ص: 2

ص: 3

ص: 4

مذهب الإمامية و ما يفترق، و عسى في طي ذلك تستبين الموزن بين فقه سائر المذاهب الإسلامية و فقه المذهب الجعفري و ما فيه من غزارة المادة و سعة الينبوع، و كثرة الفروع، و قوة المدارك و رصانة المباني، و سمو المعاني، و مطابقة العقل و العرف في الأكثر، و مع بعد النظر، على اننا لا نبخس حق القوم، و لكل وجهة هو موليها. و كلا وعد اللّٰه الحسنى و كل واحد من اعلام فقهاء الإسلام قد استفرغ معه وجد و اجتهد و سعى و كل سعيه مشكور و نسئله تعالى ان يجعل مساعينا خالصة لوجهه الكريم، و ان يلهمنا الحق و يصون أقلامنا و أقدامنا من خطوات الخطأ و عثرات الخطايا، و يجعله مؤلفاً نافعاً و أثرا خالداً و أقصى ما أرجوه من المطالعين الأفاضل و الشباب المهذب ان يتجردوا عند النظر فيه من بعض العواطف لنا أم علينا حتى ينظروا إلى الأشياء كما هي و يعطوها حقها بمعيار العدل و الإنصاف من دون إسراف و لا إجحاف اللهم أنت ولي في الدنيا و الآخرة توفني مسلماً و ألحقني بالصالحين

ص: 5

و قد جرت عادة المؤلفين في الغالب ان يذكروا امام المقصود مقدمة تشتمل على أمور تفيد مزيد بصيرة في العلم و الكتاب و نحن بتوفيقه تعالى نذكر من باب المقدمة أموراً لعلها تنفع في الغرض إن شاء اللّه (الأول) أهم شي ء يلزم معرفته بادئ بدء. ان اللّٰه سبحانه لما تعلقت مشيئته بإيجاد هذا النوع و هو المسمى بالبشر و قضت حكمته ان يعمر به هذه الكرة التي تسمى بالأرض و يمهد له فيها وسائل الرقي باختياره الى مدارج القدس و معارج السعادة في أولاه و أخراه لذلك أودع فيه غرائز و أوضاع، و فطرة على سجايا و طباع، قمينة له بالغرض الذي خلق من اجله- فجعل فيه الشهوة و الغضب و ما يتشعب منهما من الحرص و الطمع و الطموح و التعالي و ما الى ذلك مما لسنا بعدد إحصائه، و لكن لما كان من لوازم تلك الشناشن التغالب و التكالب، و التشاحن و التطاحن، و سعي بعض في هلاك بعض و حب الأثرة و الإمرة، و كان إرخاء العنان لتلك الغرائز و تركها على رسلها مما يعود بنقض الغرض من خلق الإنسان- لا جرم احتاجت القوتان إلى قوة اخرى تكبح طغيانها، و تمسك عنانها، و تعدل أوزانها، فنفخ فيه من روحه (القوة العاقلة) لتكون هي المسيطرة على جماح تلك القوتين الجبارتين، و لما كانت قوة العقل البشري نوعا محدودة، و حظيرة إدراكاته ضيقة، و كثيراً ما تكون في كثير من البشر ضعيفه، و ما أكثر ما تتغلب واحدة من تينك القوتين على القوة العاقلة فيصبح العقل أسير الهوى و العاطفة- فكان من الضروري في العناية الأزلية مناصرة العقل بمساعد و قائد برفده في

ص: 6

مهمتين (الاولى) تعريفه مالا يصل إدراكه إليه من مقادير الخير و الشر، و مقاييس السعادة و الشقاء (الثانية) موازرته على عامليه، إذا تمردا عليه، و هما الشهوة و الغضب- الهوى و العاطفة فكان ذلك القائد و المساعد للعقل هم الأنبياء و الرسل الذين جاءوا بالشرائع الإلهية و أسباب سعادة البشر في الحياتين، و كانت عناية الشريعة الإسلامية بالأخص من بين سائر الشرائع السماوية قد اهتمت أشد الاهتمام بسن القوانين و الاحكام و حفظ هذه الحياة حتى جعلتها في كفة الحياة الأخرى بل أرجح منها فقالت (من لا معاش له لا معاد له) و قالت: ليس خيركم من ترك دنياه لآخرته و لا من ترك آخرته لدنياه بل خيركم من أخذ حظا من هذه و حظا من هذه، و اعمل لدنياك .. و اعمل لآخرتك .. و فوق ذلك كله قوله تعالى وَ ابْتَغِ فِيمٰا آتٰاكَ اللّٰهُ الدّٰارَ الْآخِرَةَ وَ لٰا تَنْسَ نَصِيبَكَ مِنَ الدُّنْيٰا.

و فاقت على الشريعتين قبلها فقالت: رهبانية ابتدعوها. و لا رهبانية في الإسلام، و على الذين هادوا حرمنا كل ذي ظفر، و ما عتم اليتيم الأمي صاحب الشريعة الإسلامية أن أصبح مؤسس شريعة، و مشرع قوانين، و مجدد دين، و محيي امة، و منفذ احكام، و قاضي خصام، و رافع رايات و اعلام، و قائد جيوش، و محطم عروش و امام محراب، و شاهر حراب، و مروج تجارة، و معلم زراعة و صناعة، الى غير ذلك من مقومات الحياة المشتركة، و المنافع المتكافئة، و السعادة التي تنتظم الحياتين، و تضمن الفوز في النشأتين

ص: 7

كل ذلك ليعرف البشر ارتباط هذه الحياة بالأخرى و ان السعادة هناك من هاهنا ثم لما كان من قضاء اللّٰه الأزلي و قدره المحتوم ان لإقرار لأحد في هذه الدار و انها جسر و قنطرة إلى الدار الأخرى فمات الأنبياء و هلك الحكماء و غاب الأولياء و السفراء، و لكن اللّٰه سبحانه حي لا يموت، و حكمته في خليفته لا تعطل، و لما أزمع خاتم الأنبياء على الرحيل الى حوار ربه لم يترك أمته سدى، و لم يدع الخلائق هملا، و لم تبطل بموته حجج اللّٰه و بيناته، و براهينه و آياته (فَلِلّٰهِ الْحُجَّةُ الْبٰالِغَةُ) بل ترك فيهم كتاب اللّٰه و سنته يستنبط منها العلماء احكام الوقائع المتجددة، و القضايا الحادثة، و هؤلاء العلماء هم المجتهدون، و إذا كانوا من أهل الورع و الصلاح و حصلت لهم ملكة الاستنباط و استفراغ الوسع في الاستخراج فهم ورثة الأنبياء و مراجع الأمة، و خلفاء الأئمة، و مصابيح الهدى (و في الحديث) (مجاري الأمور بأيدي العلماء) و مدادهم أفضل من دماء الشهداء و من هنا نعرف ان الاجتهاد باب رحمة على العباد، و ما زال باب الاجتهاد مفتوحا عند الإمامية من عهد صاحب الرسالة إلى اليوم و لكن هذه القضية بيننا و بين إخواننا المسلمين من بقية المذاهب قد تورطت بين تفريط و إفراط (فالامامية) فتحوا باب الاجتهاد على مصراعيه حتى ادى ذلك الى الفوضى المضرة و صار يدعيه، حتى من لا يصح ان

ص: 8

يطلق عليه اسم المتفقة فضلا عن الفقيه، و بقية المسلمين قد سدوا باب الاجتهاد بتاتاً و اقتصروا على المذاهب الأربعة، و قد ضاع الاعتدال و الوسط في هذه الناحية كما ضاع في غيرها، و لا حول و لا قوة.

(الثاني) ان مدار العقود و المعاملات على الأموال و ليس للمال حقيقة عينية خارجية كسائر الأعيان تتمحض في المالية تمحض سائر الأنواع في حقائقها النوعية، و انما هو حقيقة اعتبارية ينتزعها العقلاء من الموجودات الخارجية التي تتقوم بها معايشهم و تسد بها حاجاتهم الضرورية و الكمالية فمثلًا الحبوب و الأطعمة مال لان البشر محتاج إليها في اقواته و حياته و هكذا كل ما كان مثل ذا من حاجات الملابس و المساكن و نحوها قد انتزع العقلاء منها معنى وصفيا عرضيا يعبر عنه بالمال و هو من المعقولات الثانوية باصطلاح الحكيم، و لما كان مدنية الإنسان لا تتم إلا بالحياة المشتركة و هي تحتاج الى المقابضة و التبادل في الأعيان و المنافع و كان التقابض بتلك الأعيان و هي العروض مما لا ينضبط أرادوا جعل معيار يرجع إليه في المعاملات و يكون هو المرجع الأعلى و الوحدة المقياسية فاختاروا الذهب و الفضة و ضربت سكة السلطان عليهما لمزيد الاعتبار في ان يكون عليهما المدار فماليتهما أمر اعتباري محض لا فرق بينهما و بين سائر المعادن و غيرها من حيث الذات و الحقيقة، و لذا في هذه العصور حاول بعض الدول قلب الاعتبار الى الورق و لكن مع الاعتماد عليهما و مهما يكن الأمر، فإن المال لما كانت حقيقته تقوم على الاعتبار فكما اعتبروا الأجناس الخارجية مالا فكذلك اعتبروا ذمة الرجل العاقل

ص: 9

الرشيد مالا و لكن مع الالتزام و التعهد فإذا التزم لك الثقة الأمين بمال في ذمته وثقت به و جعلته كمال في يدك أو صندوقك و كذا العقلاء يعتبرون ان لك مالا عنده اما من لا عهدة له و لا ذمة كالسفيه و المجنون و الصغير بل و السفلة من الناس الذين لا قيمة لأنفسهم عندهم الذي يعدك و يخلف و يحدثك فيكذب، و يلتزم لك و لا يفي بالتزامه فهؤلاء لا ذمة لهم و لا شرف و التزامهم عند العقلاء هباء و لا يتكون من التزامهم عند العرف مال: فالمال إذاً نوعان خارجي عيني و هو النقود و العروض و اعتباري فرضي، و هو ما في الذمم اعني الالتزام و العهدة و الالتزام تأثيره لا ينحصر بالمال بل يتمطى و يتسع حتى يحتضن جميع العقود بل و كافة الإيقاعات: الا ترى ان البيع إذا صهره التمحيص لم تجد خلاصته الا تعهداً و التزاما بان يكون مالك للمشتري عوض ماله الذي التزم انه لك فيترتب على هذا الالتزام مبادلة في المالين بانتقال مال كل واحد إلى الآخر و بتحقق النقل و الانتقال كأثر لذلك الالتزام و هكذا الإجارة و الجعالة بل و الإيقاع كالعتق و الإبراء بل و النكاح و الطلاق كلها تعهدات و التزامات و إبرام و نقض و حل و عقد تبانى عقلاء البشر من جميع الأمم و العناصر على اتباعها و العمل بها كقوانين لازمة. و دساتير حاسمة. يسقط عن درجة الإنسانية من لا يلتزم بها في كل عرف و لغة ثم لما انبثق نور الإسلام بشريعته الغراء أكدت و أبدت تلك الوضعية الحكيمة و القاعدة القويمة و أقرت العرف على معاملاتهم و ألزمتهم بتعهداتهم و التزاماتهم بعمومات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (و تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) و نظائرها الا

ص: 10

ما ورد النهى عنه بالخصوص كبيع الربا و بيع الضرر و أمثاله. فإن أطلقت العقد لزمك الاحتفاظ بالتزامك أبداً و ان جعلت لك خياراً أو جعله الشارع لك جاز لك نقضه إذا شئت. و حيث عرفت ان العقود ليست سوى التزامات يستبين لك انها تحقيقاً ليست سوى نسب و إضافات ضرورة ان الالتزام معنى يتقوم بملتزم و ملتزم له و ملزم به مثلا البائع و المشتري و البيع أي المعاوضة و المبادلة و ما يقارب ذلك و مفاهيم هذه العناوين اعني بيع. معاوضة. مبادلة. أيضا معاني نسبية اضافية تتقوم بطرفين عوض و معوض ثمن و مثمن. و هذان هما الركنان في عقود المعاوضات لا البائع و المشتري بخلافه في عقود المناكحات فان الأركان هناك هو الزوج و الزوجة لا المهر و توابعه إذاً فاركان العقد في الأموال مطلقا ثلاثة- الصيغة الدالة على الالتزام بالمعاملة و العوضان و هما الثمن و المثمن و في الزواج- الصيغة. و الزواج. و الزوجة. و يعتبر في كل واحد من الأركان في المقامين شروط و أوصاف لو اختل واحد منها بطل العقد. اما لو اختل شرط في غير الأركان و كانت الأركان بشروطها حاصلة لم يبطل العقد و لكن يحدث فيه خيار تخلف الشرط. و ينقلب من اللزوم الى الجواز و يكشف ذلك عن وقوعه جائزاً. فالأصل في الالتزامات الزوم الا ان يجعل الشارع أو المتعاقدان أو أحدهما فيه حق الفسخ فيكون جائزاً بالعرض أو يكون بحسب أصل جعله عند العقلاء غير لازم و مبيناً على الجواز.

و أقصى مبالغ التحقيق ان المالك حين يخرج ماله عن ملكه تارة بقطع كل

ص: 11

علاقته منه و يجعل كل سلطته له على المال لغيره و اخرى يخرجه و يترك له ناحية من تلك السلطنة الواسعة و هي حق استرداده أو حق فسخ العقد الذي وقع عليه و يكون أثره رجوع المال الى مالكه الأول على اختلاف القولين أو الاحتمالين في حقيقة الفسخ، ثم ان بقاء هذه العلقة في المال تارة بجعله أو جعل الشارع كما عرفت و اخرى تكون من خصوصيات ذات العقد و ذلك كما في العقود الجائزة بطباعها كالهبة و العارية و الوديعة و أمثالها و أكثر ما يكون ذلك في العقود التبرعية فالهبة مثلا من طبيعتها الجواز الا ان يعرض عليها ما يوجب لزومها مثل كونها معوضة أو لذي رحم عكس البيع الذي من طبيعته اللزوم الا ان يعرض عليه ما يوجب جوازه و كذا العارية من طبعها الجواز و الرجوع بها متى شاء الا ان يلزمها الشرط كما ان من طبيعتها عدم الضمان الا ان تكون عارية ذهب أو فضة و هذه الخصوصيات و الكيفيات اعتبرها الشارع و قيد بها تلك العقود العرفية و ضبطها بتلك الحدود نظرا للمصالح العام حسب علمه و إحاطته في الحقوق المشتركة و النظام الأتم.

و نحن حيث نتكلم في أحكام العقود و المعاملات ننظرها من جهتين وجهتها العرفية و وجهتها الشرعية. فنأخذ بالاعتبارات العرفية بوجه عام ثم نعقبه بالنظر في الأدلة الشرعية و مالها من التصرف الخاص من منع بات أو اعتبار بعض القيود و الخصوصيات فنتبعه ان كان و الا فالعمومات تلزمنا بما عليه العرف العام في معاملاتهم و عسى أن يأتي شي ء من شواهد ذلك إن شاء اللّه

ص: 12

(الثالث) يعرف الفقه بأنه معرفة الاحكام الشرعية الفرعية عن أدلتها التفصيلية: و هذا التعريف سواء كان سالما من النقد أو غير سالم فهو يعطى صوره إجمالية يتميز بها هذا العلم عن غيره من العلوم. و المراد بالمكلف هو البالغ العاقل القادر. و الأدلة هي القواعد الممهدة لتحصيل معرفة الحكم الإلهي الشرعي من الكتاب و السنة و الإجماع و العقل و الأحكام الشرعية هي ما بلغه الرسول عن اللّٰه من القضايا المتعلقة باعمال المكلفين وضعا أو تكليفا. و الأحكام التكليفية هي الخمسة المشورة التي يجمعها الاقتضاء و التخيير و الحكم الوضعي هو السبب و الشرط و المقتضى و المانع و الصحة و الفساد و البطلان و العلة التامة و الاختلاف بين السبب و الشرط و بينه و بين المقتضى بالاعتبار و على كل فالأحكام الشرعية هي التي شرعها سبحانه على لسان رسوله الظاهري و الباطني لحفظ نظام الهيئة الاجتماعية للبشر و علاقتهم به جل شأنه أو علاقة بعضهم ببعض فهي إذاً لا تخلو اما ان تكون متعلقة بعمل يكون تمام الغرض منه صلة العبد بربه و نفسه. أو صلته بأبناء جنسه. (الأول) هو العبادات كالصلاة و أخواتها (و الثاني) ما يكون أهم الغرض منه ضبط النواميس و أهمها ثلاثة. النفوس. و الاعراض. و الأموال. فما تعلق بالمال من حيث كسبه و تحصيله لا يخلو اما ان يكون بقول أو عمل. و الأول اما ان يكون متقوما بطرفين أو بطرف واحد. و الأول و هو العقود اما ان يكون مقابلة مال بمال فهي عقود المعاوضات: و اما ان يكون المال من طرف واحد فهي عقود الارتفاق و المجانيات كالهبة و الصدقات و أمثالها. أما الذي

ص: 13

يتقوم بطرف واحد فهو الاسقاط و الإبراء و التعهدات الابتدائية. اما مالا يحتاج الى القول من أنواع الكسب فهو العمل و هو اما ان يكون اختيارياً أو قهرياً. فالأول كالحيازة و الاصطياد و احياء الموات و أمثالها (و الثاني) كالإرث و الوصية بناء على ما هو الأصح من عدم حاجتها الى القبول و منه الوقف على البطون بل و الزكوات و الأخماس و النذور فان جميع هذه الأنواع أسباب للملك القهري من غير قول و لا عمل و اما ما يتعلق بالاعراض فهو النكاح الذي شرع لحفظ النسل و تكوين الأسر و العائلات الذي به عمارة الدنيا و حفظ النوع البشري و يتبعه أنواع الفرقة و الطلاق و الظهار و نظائرها و اما ما يتعلق بالنفوس فقد يكون فك نفس كالعتق و أخواته و قد يكون تدارك نفس كالديات و القصاص و الحدود. و ما كانت كل هذه الوسائل يستدعي المعاشرة و المعاشرة قد تفضي إلى المعاشرة و هي تفضي إلى الخصومة لذلك جعل الشارع الحكومة و القضاء ليكون لها القول الفصل و القضاء الحاسم للخصومات فهذه جملة أبواب الفقه الذي يبحث فيه عن كل واحد من تلك العناوين و عن أحكامها و أدلتها و فروعها و قد جمعوها على الجملة في أربعة (عبادات) و هي ما يكون الغرض المهم منها الطاعة و الامتثال و النفع الآخروي و (معاملات) و هي ما يكون الغرض المهم منها المال و تتوقف على طرفين و (إيقاعات) و هي نسب و إضافات يكفي في تحقيقها طرف واحد و (احكام) و هي حدود و عقوبات و كل ذلك تقريبات يقصد منها الإشارة الإجمالية و بيان الوسائل

ص: 14

و الغايات و نقول في بيان أوسع و اجمع ان الملحوظ في الفقه هو النواميس المقدسة و الشارع المقدس بحكمته الواسعة شرع العبادات تنويراً للقلوب و تربية للأرواح. و تهذيباً للأخلاق، و أخذا بهذا النوع البشري من حضيض البهيمية الى كمال الإنسانية و الملكية، و ربط المعاملات بالعقود حفظا للوئام و ضبطاً للنظام.

و جعل القصاص و الديات احتفاظا بالنفوس، و بالجهاد و قتل المرتد حفظ الدين. و بتحريم المسكرات و حد شاربها حفظ العقل، و بتحريم الزنا و أخويه الخبيثين حفظ الأنساب و بتحريم الغصب و السرقة و قطع يد السارق حفظ الأموال و بتحريم الغيبة و البهتان و القذف و الحد عليه حفظ الاعراض، و بجعل منصب القضاء قطع التشاجر و الخصومات هذه فذلكة مهمات شريعة الدين الإسلامي و احكامه و فلسفة تشريعها و أنموذج إسرارها فهل تجد دينا أوسع و اجمع و ارصن و أتقن من هذا (الرابع) من الأمور، لن جميع مدارك الاحكام و أدلتها ترجع الى قواعد و قوانين عامة بها يستنبط الحكم من الكتاب و السنة و تابعيهما العقل و الإجماع. و الأدلة عندنا معشر الإمامية تنحصر بهذه الأربعة. اما غيرنا من فقهاء الإسلام فقد يدخلون الظن و القياس و الاستحسان مما ورد المنع الشديد في اخبار أئمتنا سلام اللّٰه عليهم عن الميل اليه فضلا عن الاعتماد عليه (و الغرض) ان العمدة في استخراج الحكم و استنباطه من الأدلة هي

ص: 15

تلك القواعد العامة و هي كثيرة ذكرت المجلة منها مائة مادة سيتضح لك فيما بعد تنقيح القول، و قد أفرد القواعد العامة بالتأليف جماعة من علمائنا الاعلام، و المطبوع المتداول منها (أربعة) (الأول) (عناوين) المير فتاح المراغي و هو نفيس في بابه جمع فيه كثيراً من القواعد الفقهية و الأصولية و أكثر من تقريرات درس أستاديه جدنا موسى بن جعفر كاشف الغطاء و أخيه علي بن جعفر (الثاني) [العوائد] لمعاصره الملا مهدي النراقي رحمه اللّٰه و هو دون الأول في الإتقان [الثالث] (تمهيد القواعد) للشهيد الثاني قدس سره (الرابع) (القواعد) للشهيد الأول رضوان اللّٰه عليه و هو أتقن الجميع، و على غزارة مادة هذه المؤلفات قد بقي كثير من القواعد العامة لم يتعرض لها و توجد جمهرتها في كتب الأصحاب متفرقة في أبواب الفقه، و على كل، فنحن نشرع بتوفيقه تعالى بذكر مواد المجلة و بيان ما عندنا من تفسير أو ملاحظة ثم نعقبها بذكر ما يحضرنا من القواعد العامة الكلية التي اعتمد عليها أصحابنا قدست أسرارهم جميعاً منها ما تيسر و حظر

ص: 16

ص: 17

بسم اللّٰه الرّحمن الرّحيم و له الحمد

ص: 18

ص: 19

الاستصحاب و قوله: الأصل اضافة الحادث إلى أقرب أوقاته هي القاعدة المعروفة عندنا بأصالة تأخر الحادث مثلا إذا شككنا ان زيدا مات في هذه السنة فيرث أباه الذي قد مات في السنة التي قبلها أو مات قبل سنتين فلا يرث نحكم باستحقاقه الإرث لأصالة تأخر الحادث و مرجع ذلك الى الاستصحاب و عدم رفع اليد عن اليقين بالشك فيه لان اليقين لا ينقض الا بيقين مثله (و القصارى) ان المتن ذكر سبع مواد و كلها ترجع إلى قاعدة واحدة كان يجب الاكتفاء بها عن الجميع و لو لم تستند تلك المواد الى الاستصحاب المدلول على حجيته في علم الأصول بالعقل و النقل لم يكن وجه للاستناد إليها و الاعتماد عليها فذكر الاستصحاب يغني عن ذكرها

ص: 20

قبح العقاب بلا بيان و أمثالها مما دل على البراءة عقلا و شرعا هل تقتضي الأمن من ضرر العقوبة أم لا في أبحاث ضافية مبسوطة في محلها من فن الأصول. أما ما ذكره في المتن من الإتلاف و الاختلاف في المقدار فاستصحاب براءة الذمة يغني عن أصل البراءة بل هو مقدم عليه كما حقق في محله و عند أهله

ص: 21

الأظهر فالأظهر حتى ينتهي إلى النص الذي لا يحتمل فيه الخلاف فمن تكلم بكلام له ظهور بالوضع أو بالقرينة و ادعى ارادة خلافه لم يقبل منه بل يؤخذ بظاهر لفظه الذي هو الطريق العقلائي للكشف عن إرادته و قصده و الى ذلك يرجع

ص: 22

مورده و ما عداه يبقى على حكم القياس و نظير هذا عندنا ما لو ثبت حكم على خلاف القاعدة فإنه يقتصر فيه على دليله و يرجع في أمثاله إلى حكم القاعدة مثلا ثبوت الشفعة حكم مخالف لقاعدة السلطنة فيقتصر فيه على مورده و هو عدم تعدد الشركاء فلو تعددوا فلا شفعة و هكذا كثير من هذا القبيل

ص: 23

في العسر و الحرج المدلول عليها بقوله تعالى مٰا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ و يُرِيدُ اللّٰهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَ لٰا يُرِيدُ بِكُمُ الْعُسْرَ- مثل ان اللّٰه سبحانه أوجب في الوضوء غسل البشرة فإذا كان على بعض أعضاء الوضوء جبيرة يعسر نزعها جاز المسح على الجبيرة عوض غسل البشرة بقاعدة نفي العسر، و مثل قبول شهادة النساء في النسب و الولادة لأن الاقتصار على شهادة الرجال في أمثال ذلك يوجب العسر و الحرج، و قبول شهادة أهل الخبرة في بعض الموضوعات و ان لم يكونوا عدولا بل و لا مسلمين و ليس من هذا الباب أصلا القرض و الحوالة و الحجر، نعم لعل حكمة تشريع بعضها كالقرض و الحوالة هو التسهيل و رفع العسر و الحرج فما ذكره في المتن و زاده بعض الشراح من الأمثلة كلها خارجة عن القاعدة كما يظهر بأدنى تدبر

ص: 24

الضرر، و دلت على معنى أوسع و أعظم بركة و نفعاً من ذلك و هو ان كل حكم في الشرع وضعي أو تكليفي يوجب ضرراً على الشخص أو النوع فهو مرفوع في الإسلام مثلا الوضوء واجب للصلاة و لكن إذا استلزم الوضوء ضررا على شخص لمرض و غيره فهو مرفوع و هكذا إذا كان لزوم البيع مع وجود العيب في الثمن يستلزم ضرراً على النوع فلزومه مرفوع و يكون العقد جائزاً و خيارياً و لعل منها الخيار إذا ظهر العيب فيما انتقل اليه و قد ظهر لك مما ذكرنا ان مادة 20 ترجع إليها بل هي إحدى مداليلها و فوائدها مثلا قاعدة السلطنة تقتضي ان له ان يبني تنوراً في سطح داره و لكن إذا كان ذلك يوجب ضرراً على جاره فالضرر يزال بقاعدة لا ضرر في الإسلام و كذا لو سد عليه منافذ الهواء و النور، و منه جبر المديون على دفع دينه و إذا امتنع فللحاكم ان يبيع بعض أمواله لأداء دينه و كثير من الفروع في الفقه تبتني على هذه القاعدة و علم أيضاً ان مادة (25 الضرر لا يزال بمثله) من مدلولات هذه القاعدة أيضاً أعني قاعدة لا ضرر و هي الأصل و الدعامة و هذه القواعد متفرعة و مبتنية عليها و لا وجه لعدها قواعد في عدادها فلا يجوز قسمة الطاحونة إذا كان في الشركة ضرر على أحد الشركاء و كان في القسمة ضرر على الآخر لان الضرر كما قدمنا لا يدفع بالضرر و كذا لا يجوز رد المعيب السابق بعد حدوث عيب آخر عند المشتري و رعاية المشتري ليس بأولى من رعاية البائع و الجميع يرجع الى الأصل (قاعدة الضرر) و انه لا يجوز مقابلة الضرر بالضرر فتدبر و لعل إليها

ص: 25

يرجع أيضاً

ص: 26

المرض مانعا من الوضوء فإذا زال المرض عاد الممنوع و هو وجوب الوضوء و إذا كان العيب الحادث عند المشتري مانعاً من الرد بالعيب القديم فإذا زال العيب الحادث و بقي القديم عاد الممنوع و هو جواز الرد بالعيب القديم و كل هذا راجع الى قضية الموضوع و الحكم أو ان الضرورة تقدر بقدرها على اختلاف الاعتبارات فأحسن التدبر

ص: 27

الأمر هدمه رعاية بالمارة و دفعا للضرر العام و هكذا كثير من أمثالها كما انه لو تعارض ضرر أحد الجارين مع الآخر فإنه يقدم الأخف أو لزم إضرار شخص أحد الضررين فإنه يراعي الأخف فالاخف و الاهوى فالأهون كما تشير إليه قضية سفينة و المساكين في القرآن المجيد و اما السفينة فكانت لمساكين يعملون في البحر

ص: 28

و انما ترفع الحرمة التكليفية بالضرورة اي العقوبة فقط لا سائر الآثار فلو كان بعض البيوع باطلا و حراما كالربا فالضرورة لا تجعله عقداً صحيحا كسائر البيوع و ان أحلته لمن اضطر اليه فلو ارتفعت الضرورة وجب رد كل مال الى صاحبه مع الإمكان و ما ذكره في المتن من بيع الوفاء ان كان في حد نفسه مع قطع النظر عن الضرورة باطلا كما ينسب إلى الحنفية حيث يعتبرونه كرهن فالضرورة لا تشرع صحته غايته انها تجوز استعماله للمضطر اليه كما يجوز الربا للمضطر، و كثرة الديون و مسيس الحاجة لا تقلب الفاسد صحيحا، و لا تجعل الباطل حقا: و لا تضع حكما عاما كيف و الضرورات تقدر بقدرها كما تقدم، و ان كان في حد ذاته مشروعا كما هو الحق عندنا معشر الإمامية و يسميه الفقهاء بيع شرط الخيار أو بيع الخيار فهو أجنبي عن المقام و الحق انه بيع صحيح كسائر البيوع الخيارية و دليله عموم المؤمنون عند شروطهم و الشرط جائز بين المسلمين الا ما أحل حراما أو حرم حلالا اما ما ذكره بعض الشراح و أطال فيه الكلام بما خلاصته ان غير المنصوص بل المنصوص على عدم مشروعيته و حظره من وسائل الحياة يجوز سلوك الطريق المنصوص على حظره عند الحاجة إليها ثم ذكر لذلك أمثلة كثيرة حتى جوز الربا و الإدانة بالربح للذود عن الحوزة مع نص القرآن بحرمته و بطلانه و كان هذا الباب مفتوح على مصراعيه عند فقهاء المذاهب الأربعة المشهورة و يسمونه باب (المصالح المرسلة) اما عند فقهائنا الإمامية فهذا الباب موصد بكل ما يتسع له المجال من الأقفال و عندنا ان حلال محمد (ص)

ص: 29

حلال الى يوم القيامة و حرامه حرام الى يوم القيامة و لا اجتهاد في موارد النص و الضرورات لا تغير الأحكام أصلا و انما ترفع عقوبة الحرام فقط و ملاك الفرق بين الفريقين ان من أصول الإمامية انه ما من واقعة الا و للّه سبحانه فيها حكم و ان جميع الحوادث الى يوم القيامة قد بين صاحب الشرع أحكامها أما بالخصوص أو العموم و كل حادثة تحدث فان وجدنا فيها نصاً خاصا عملنا به والا استخرجنا حكمها من القواعد العامة المستفادة أيضا من الكتاب و السنة أو الإجماع و لا يجوز عندنا العمل بالقياس و الاستحسان و الترجيحات الظنية و المناسبات الوقتية بل لا نستخرج حكم الوقائع الا من كتاب اللّٰه و سنة نبيه عموما أو خصوصا و لا يوجد في فقهنا شي ء مما يسمى بالمصالح المرسلة أو القياس أو الاستحسان و ليس هذا حجرا و تضيقا في الشريعة السمحة السهلة فإن باب الاجتهاد مفتوح و لكنه في دائرة محدودة لا يتناول المنصوصات و المسلمات انها من ضروريات شريعة الإسلام كحرمة الربا و الخمر و الميسر (القمار) و أمثالها نعم قد نبيح للمريض شرب الخمر إذا توقف علاجه عليه و لكن لا تجعله حكما عاما في بلد أو زمن أو نحو ذلك من المصالح الزمنية و من الغريب استشهاد المجلة بقضية أهل بخارى و حاجتهم الى بيع الوفاء الذي يدعي بعض الشراح انه منصوص على عدم جوازه و هو و هم غريب و على فرضه فكان يمكن لأهل بخارى رفع حاجتهم ببيع بعض أملاكهم بيعا قطعيا لإنقاذ القسم الباقي منها و لا يحللون ما حرم اللّٰه أو يؤجرونها مدة تفي بديونهم و الحاصل ان الحاجة المزبورة ما كان رفعها منحصرا بذلك الطريق المستلزم لتحليل ما حرم

ص: 30

اللّٰه بحيث تكون القضية من قبيل (قال اللّٰه و أقول) و ما لم تكن الضرورة منحصرة لا ترفع الحرمة قطعا فتدبر جيدا هذا المقام فإنه من مزال الاقدام أو الأقلام

ص: 31

ذلك فإنه يحرم فعله و لا يحرم طلبه بل و كذا في بعض المحرمات الذاتية مثل الصلاة على الحائض فإنها يحرم فعلها و لا يحرم طلبها و مثل بعض محرمات الإحرام بل أكثرها فإنها يحرم فعلها و لا يحرم طلبها.

ص: 32

لتعيين الموضوع لا الحكم مثلا لو كان من عادة بلد ان الحمال يحمل المتاع الى باب الدار فاستوجر حمال فلا حق للمستأجر بمطالبته بإدخال المتاع الى داخل الدار و لو انعكس الأمر كان له المطالبة و ان لم يشترط ذلك في العقد فالعادة قرينة تقوم مقام اللفظ في تعيين المراد و لعل الى هذا يرجع أيضا قضية العرف العام و العرف الخاص و ان كلام المتكلم يحمل على عرفه العام أو العرف الخاص و انه لو تعارض العرف العام و الخاص فأيهما المقدم الى كثير من المباحث المحررة عند الأصوليين مما لا طائل فيه فان الاستعمالات الشخصية تختلف حسب اختلاف الموارد و ليس هناك قاعدة كلية مطردة بتقديم أحدهما على الآخر بل اللازم النظر في كل مورد وقع الشك فيه يرجع الى الأصول اللفظية المقررة في تعيين المراد فان تعارضت فإلى الأصول الحكمية من البراءة و الاستصحاب و على كل فلو جعلنا العادة من الأصول المتبعة التي يستنبط منها حكم أو موضوع فإليها يرجع مادة (37) استعمال الناس حجة و مادة (40) الحقيقة تترك بدلالة العادة و مادة (41) انما تعتبر العادة إذا أطردت أو غلبت بل هذه المادة ساقطة من أصلها فإن العادة إذا لم تطرد فلا يصدق عليها اسم العادة و مثلها مادة (42) العبرة للغالب الشائع و هذا نظير ما يوجد في كلمات بعض الأصوليين من ان الظن يلحق الشي ء بالأعم الأغلب اي الغلبة توجب الظن بان الفرد المشكوك يلحقه حكم الغالب الشائع و يأتي هذا تارة في الأقوال و اخرى في الافعال و الأحوال فلو كان غالب علماء البلد الفقهاء و وقف شخص عقاره على العلماء و شككنا بان النحوي داخل في

ص: 33

الوقف لانه من العلماء فالغلبة توجب حمل كلامه على الفقهاء و خروج النحوي و هذا يرجع الى ما سبق من ان الغلبة تكون قرينة على حمل المطلق على أشيع افراده و هو نظير المجاز المشهور حيث تكون الشهرة قرينة حالية كما ان الشيوع و الغلبة كذلك و لو كان الغالب في معاملات شخص الفساد فلو صدرت منه معاملة نشك فيها حملناها على الفساد و ان كان قاعدة حمل فعل المسلم تقتضي حمله على الصحيح و لكن الغلبة الشخصية حاكمة على الغلبة النوعية و حيث ان الغالب على البشر لا يعمرون أكثر من تسعين فلو غاب شخص و انقطعت اخباره و لم يعلم حياته و موته و قد تجاوز التسعين نحكم بموته بحكم الغلبة هذا على مشرب القوم اما عندنا معشر الإمامية فلا أثر للغلبة إلا حيث تكون قرينة و تعد من الظواهر التي لا ريب في حجيتها لبناء العقلاء كما قرر في محله من الأصول و اما الغلبة في المثال الثاني فلا اثر لها بل المرجع في مثله أصالة الصحة المستندة إلى وجوب حمل فعل المسلم على الصحيح مطلقا و في المثال الثالث المرجع الى استصحاب حياته حتى يحصل اليقين و القطع بموته و لو الى مأتي سنة غايته ان الغالب حصول اليقين مع طول المدة و انقطاع اخباره بموته اما لو لم يحصل اليقين فلا معول على الغلبة و مما ذكرنا يظهر الكلام في مادة (43) المعروف عرفا كالمشروط شرط فان مرجعها الى ان الغلبة و المعروفية توجب حمل اللفظ المطلق على المقيد و تكون الغلبة قرينة حالية على القيد أو الإطلاق فهذه المادة أيضا مستدركة و مثلها أيضا مادة (44) المعروف بين التجار و مادة (45) التعيين بالعرف كالتعيين بالنص فان ملاك جميع المواد إلى

ص: 34

قاعدة واحدة و هي ان القرينة الحالية كالقرينة المقالية يجب اتباعها و الغلبة و العرف الخاص أو العام من أقوى القرائن على توجيه الكلام فلا داعي لتكثير المواد و تضييع الحقيقة مادة (38) الممتنع عادة كالممتنع حقيقة فلو استاجره على وزن البحر أو كيل الفرات، أو إمساك الريح أو قطع المطر كانت الإجارة باطلة فإن تلك الأمور و ان لم تكن ممتنعة عقلا و لكنها ممتنعة عادة و القدرة على العمل شرط ركني في الإجارة كالقدرة على التسليم في البيع،

ص: 35

ص: 36

ص: 37

المضاجعة فلو عادت المرأة إلى الطاعة لم يعد ذلك الحق الساقط بالنسبة الى ما مضى من الزمان و كذا لو أسقط الدائن دينه اي أبرأ ذمة المديون فإنه لا يعود حتى لو رضي المديون بعوده أو لم يرض من أول الأمر بسقوطه خلافاً لما توهمه بعض شراح [المجلة] من كون السقوط مشروطا برضا المديون فإنه و هم واضح الضعف ضرورة ان الحق له مستقلا و لا علاقة للمديون بثبوته و سقوطه و مهما يكن فان الحق إذا سقط لا يعود الا بسبب جديد كما ان المعدوم من الأجسام المادية لا يعود فإذا عدمت الشجرة المعينة مثلا فإنه يستحيل عودها بذاتها نعم قد يعود وجود آخر مثلها في أكثر خصوصياتها لا في جميعها ضرورة ان الزمان من جملة الخصوصيات و المشخصات و هو لا يعود قطعاً و بالجملة فالعائد وجود ثان مثل الأول لا عينه و من هنا كانت هذه القضية من أقوى الشبهات في قضية المعاد الجسماني و أعضل التفصي منها على فلاسفة الإسلام و البحث فيها موكول الى محلة.

و الخلاصة: ان الحقوق في الشرع على أقسام قسم منها ما يقبل الاسقاط كما يقبل الصلح عليه اي يصح انتقاله من صاحبه الى غيره.

و قسم يقبل الأول دون الثاني و قسم لا يقبل الاسقاط و لا الانتقال فيكون نظير الحكم الذي لا يسقط و لا ينتقل و الفرق بينهما يشكل و يحتاج الى لطف بيان و دقة نظر.

اما الأول فمثل حق الخيار و حق التحجير و حق القصاص على الأشبه و اما الثاني فمثل حق الشفعة فإنه يقبل الاسقاط و لا يقبل الانتقال إلى الأجنبي.

ص: 38

و اما الثالث فمثل حق الجلوس في المساجد و المعابد و العبور في الشوارع العامة و نحوها فإنه لا يقبل الاسقاط و لا الانتقال و قد يشتبه هذا بكونه حكما لاحقا فهو كحق الرجوع في الهبة الذي لا يقبل انتقالا و لا إسقاطاً.

أما العكس، و هو قبول الانتقال دون الاسقاط فيشكل تحققه إذ كلما جاز نقله جاز إسقاطه نعم قد يتصور في بعض الفروض نادراً مثل حق الولي بالتصرف بمال القصير فإنه قد يقال بصحة نقله إلى ثقة آخر و لا يصح إسقاطه و هو محل نظر و قد خبط بعض الشراح هنا خبطا كثيراً و على كل فالقاعدة غير عامة فان بعض الساقط في الشرعيات قد يعود مثل حق الخيار بالبيع حيث يسقط بالعيب الحادث عند المشتري فإذا زال عاد الخيار فليتأمل.

ص: 39

و لا تجب الدية في المقامين و البيع باطل مطلقا فان الحر لا يباع و العبد لا يملك نفسه حتى يبيعها و الاذن في حد نفسه باطل لا لبطلان البيع و ليس المقام من موارد الشبهة التي تدرأ بها الحدود و تنتقل إلى الدية بل الآمر يحبس مؤبداً و المباشر يقتل هذا هو الحكم في هذا الموضوع عند فقهائنا الإمامية و مستنده الأخبار المروية عن الأئمة سلام اللّٰه عليهم.

ص: 40

المؤثر أو قلنا بأن حاجة الممكن الى العلة و المؤثر حدوثه لا إمكانه و ان كان الأصح ان سبب حاجته إمكانه و مهما يكن الأمر فإن هذه القضية في الكونيات مسلمة عقلا و عرفا أما في الشرعيات فلا اثر لها عندنا أصلا الا ان ترجع الى الاستصحاب و لزوم إبقاء ما كان على ما كان و عدم نقض اليقين بالشك مما ثبت بالأدلة الشرعية القطعية نعم قد يكون لها اثر عند أهل القوانين المدنية و يعنون ان واضع القانون قد يتساهل في الشروط بالنسبة إلى البقاء بما لا يتساهل به في الابتداء و ما ذكره بعض الشراح من الأمثلة لهاتين المادتين كلها مدخولة و محل نظر و مناقشة.

ص: 41

الإمامية فلا محل لها لان التصرف بالرعية انما هو حق إلهي للإمام العادل أو من ينصبه الامام و الامام العادل بالطبع لا يتصرف الا بما فيه المصلحة للأمة اما منصوبه فأمره راجع اليه و لو تصرف خلاف المصلحة كان هو الرقيب عليه و المؤدب له نعم المسئولية العامة ثابتة على كل أحد في كل تصرف حتى تصرف الإنسان في نفسه و عائلته و إليها النظر بقوله (ع) (كلكم راع و كلكم مسئول) و هو غير الملحوظ بالمادة المبحوث عنها و كان لهذه المادة اثر مهم في الأزمنة القديمة يوم كانت ارادة السلطان هي النافذة و هو الفاعل المختار الذي يسأل و لا يسأل اما اليوم و قد أصبحت أكثر الأمم دستورية و نواب الأمة هي التي تقنن القوانين التي تدور على مصالحها فإنما ينفذ من القوانين ما شرع موافقا للمصلحة لأنهم موكلون على هذا و لكن أين الوكالة و اين الموكلون و اين الوكلاء (ودع عنك نهبا صيح في حجراته.)

ص: 42

في ظروف خاصة كالخيانة و نحوها.

ص: 43

الأكل من نفس النخلة و لا بدّ من حمله مجازاً شائعاً على ارادة عدم الأكل من ثمرها اما تعذر حمله على الحقيقة و المجاز فكما لو قال احدى زوجاتي طالق أو بعض مالي وقف أو بعتك بعض ما أملك و أمثالها كثيرة.

ص: 44

ص: 45

بل تختلف الموارد باعتبار القرائن الحالية أو المقالية و مثله تعارض الاسم و الإشارة كما لو قال زوجتك بنتي هذه زينب فقال قبلت و ظهر انها هند فترجيح الإشارة هنا غير معلوم بل لعل الأقوى ترجيح الاسم و مثله لو قال بعتك عبدي هذا جوهر فطهر انه ياقوت فالأصح اما البطلان أو الخيار و الأظهر الأول.

ص: 46

شهرا و هكذا نظائرها و منه ما لو باع المرتهن العين المرهونة بحضور الراهن فإنه يعد اجازة خلافا لبعض الشراح.

ص: 47

اتفقت الإمامية على ان إشارة الأخرس المفهمة لمقاصده تقوم مقام اللفظ ليس في معاملاته فقط بل حتى في عباداته و صومه و صلاته و نكاحه و طلاقه و وصيته و لعل اخبارهم بذلك مستفيضة و الظاهر اتفاق المذاهب الأربعة أيضا عليه و لكن مشروط بإفادة إشارته القطع بمراده اما مع عدم القطع فمشكل و هكذا الكلام في قبول قول المترجم عن المترجم عنه كما في مادة (71) نعم لو كان المترجم عادلا صدوقا أمكن الاعتماد على ترجمته بناءً على حجية خبر الواحد في الموضوعات كما هو الأقوى عندنا أما مادة (72) لا عبرة بالظن المتبين خطؤه فهي مستدركة فإن القطع المتبين خطؤه لا عبرة به فكيف بالظن نعم لو عمل المكلف بالأمارة الشرعية كالبينة و نحوها و انكشف خطؤها أيضا ينقض ما بنى عليه من حكم و غيره.

ص: 48

تختلف حسب اختلاف الموارد شدة و ضعفاً و كل ذلك منوط بنظر الحاكم و وجدانه و مقدار وثوقه في الموارد الخاص و لا عبرة بالتوهم كما في مادة (74) و هو أيضا مستدرك و غني عن البيان و اي حجية في الاحتمال المجرد عن الرجحان بل لا يمكن جعله حجة شرعا و لا عقلا لانه ترجيح بلا مرجح كما لو كان الوهم أحد طرفي الشك أو ترجيح المرجوح كما لو كان خلاف المظنون و الأمثلة واضحة و كثيرة.

ص: 49

و في باب التداعي و المراد بالبينة عند الشارع هو خصوص شهادة العدلين.

و ان كان أصل معنى البينة لغة كلما يتبين به الأمر المشتبه فمرور مائة سنة على المفقود بينة على موته و لكن لم يسمها بينة و يطلق عليها و على أمثالها من القرائن الزمانية أو المكانية و نحوها امارة، و بمقتضى هذا الحديث ان اليمين لا يكون على المدعي بحال و هو المحكي عن الحنفية و عند الإمامية و باقي المذاهب ان المدعى عليه له ان يرد اليمين على المدعي كما انه لو نكل المدعى عليه عن اليمين ردها الحاكم على المدعي حيث بعجز عن البينة و فيما لو اقام المدعي شاهدا و عجز عن الثاني فإنه يجبره بيمينه و ذلك في خصوص الحقوق المالية و بقية الكلام موكول الى محله من مباحث الفقه الواسعة.

ص: 50

الأصل و الظاهر لا يصلح ان يكون ميزاناً مطردا للمدعي و المنكر و لذا عدل بعضهم عن ذلك و عرف المدعي انه هو الذي لو ترك ترك (بالفتح في الأول و الضم في الثاني) و هو أيضا لا يشمل كثيراً من أبواب التداعي كما لو اتفق مثلا البائع و المشتري على ان الثمن عشرة و اختلفا في ان المبيع ناقة أو بقرة إلى كثير من أمثال هذا و الأصح عندنا ان تمييز المدعي من المنكر منوط الى نظر الحاكم في القضايا الشخصية فقد يتميزان بمخالفة الأصل و موافقته. تارة و بمخالفة الظاهر و موافقته اخرى، و قد يتميزان بغيرهما أحيانا، و حينئذ يلزم كلا بوظيفته من بينة أو يمين اما في باب الأمانات فقد تنعكس القضية و يكون المدعى هو ما وافق قوله الأصل و المنكر التلف مدعيا مع ان قوله موافق الأصل و لكن عليه البينة و كذا في دعوى الرد يصدق الأمين باليمين و على منكره البينة و ان كان هذا الأخير محل خلاف كل ذلك للأدلّة الخاصة من ان الأمين ليس عليه الا اليمين و تفصيل البحث موكول الى مواضعه و أبوابه في الفقه.

ص: 51

الى الواقع بل غايته ان المقر يلزم بإقراره بحديث إقرار العقلاء على أنفسهم جائز أو نافذ اما غير المقر فلا يلزم به ففيما لو أقر زيد بزوجية هند له و أنكرت هي فإنه يلزم بآثار الزوجية من نفقة و غيرها و لا تلزم هي بشي ء من آثار زوجيته اما لو أقام البينة عليها أو حكم الحاكم فإنها تلزم بجميع آثار زوجية و لا يبقى أي اثر لإنكارها و سره ما ذكرنا من اختلاف دليل الحجية و الاعتبار فتدبره جيداً و مما ذكرنا علم ما في مادة (79) المرأ مؤاخذ بإقراره اي ان إقراره نافذ عليه و ملزم به و من أحكام الإقرار ان الإنكار بعده لا يسمع فلو أقر بأنه مديون لزمه فلو ادعى بعد ذلك الإيفاء طولب بالبينة.

ص: 52

المدار في الأحكام الشرعية سيما في باب الغرامات و الضمانات على أسباب خاصته و موازين معينة فقد تقوم الحجة على الفرع فيثبت و لا تقوم على الأصل فلا يثبت فلو ادعى رجل على آخر دينا و قلت للمدعي أنا كفيله أو انا ضامن لهذا الدين و لكن المدعى عليه أنكر كنت أنت الملزوم به و أنت فرع دون المدعى عليه و هو أصل فتثبت الكفالة و لا يثبت الدين و ذلك لحصول الحجة و هو الإقرار في الأول دون الثاني و النظائر كثيرة

ص: 53

الإجماع ان تم و الا فللمناقشة فيه مجال واسع و يظهر من المجلة عدم مانعية التعليق من صحة العقد و الإيقاع سواء كان واقعا أو ممكن الوقوع و هو من حيث الاعتبار غير بعيد و لكن نقل الإجماع على بطلانه عند الإمامية مستفيض هذا موجز الكلام في الشرط بمعنى التعليق (اما الشرط بمعنى التقييد في العقد) الذي يرجع الى التعهد و الالتزام فهو الذي أشارت له المجلة في مادة (83) يلزم مراعاة الشروط بقدر الإمكان و الشرط بهذا المعنى ينقسم باعتبارات شتى إلى أقسام (أولها) ان الشرط تارة يكون ابتدائياً استقلاليا و اخرى يكون تبعا ضمنيا فالأول مثل ان تقول شرطت على نفسي ان ادفع لك مائة دينار اي تعهدت لك بذلك و كاد ان ينعقد إجماع الإمامية بأن مثل هذه الشروط الابتدائية لا يجب الوفاء بها و ان الشرط بهذا النحو وعد يستحب الوفاء به فان تم الإجماع تعبدنا به والا فللمناقشة فيه مجال و الفرق بين الوعد و الشرط يظهر بالتأمل (و الثاني) هو الالتزامات في ضمن العقود مثل بعتك داري و اشترطت لك تعليم ولدك أو خياطة ثوبك أو اشترطت لي خيار الفسخ الى كثير من أمثال ذلك و بهذا المعنى قد فسر الشرط صاحب (القاموس) و هو من بعض أخطائه حيث قال، الشرط إلزام الشي ء و التزامه في البيع و نحوه، و من المتفق عليه عند عموم المذاهب لزوم مثل هذه الشروط في الجملة و لكن انما يلزم الوفاء بالشروط الصحيحة منها لا مطلقا، اما الفاسدة فهي لغو كما أنها أنواع (أولها) المستحيلات عقلا و عادة و يلحق بها مالا فائدة فيه من اللغو و العبث كما لو اشترط عليه ان يمشي على رجل

ص: 54

واحدة أو يرفع بدية على رأسه مدة أيام (ثانيها) المحرمات شرعا ذاتية أو عرضية [ثالثها] ما ينافي مقتضى العقد مثل بعتك بشرط ان لا تملك و آجرتك بشرط ان لا تستوفى المنفعة أصلا لا مباشرة و لا تسبيباً فكل هذه الشروط باطلة بغير إشكال إنما الإشكال في أنها تفضي إلى بطلان العقد أيضا أم لا و الحق أنها تختلف فالأخير يقتضي البطلان قطعاً كما سيأتي دون الأولين فلو باعه مثلا بشرط ان يشرب الخمر بطل الشرط و صح العقد ثم الشرط بمعنى الالتزام تارة يكون عملا خارجيا و أخرى و صفا داخليا فتارة يشترط له التعليم أو الخياطة و اخرى يشترط له ان يكون العبد المبيع كاتبا أو الفرس أصيلا و تخلف الشرط في كلا الصورتين يوجب الخيار و هو المسمى بخيار تخلف الشرط و هذا أيضا موجز الكلام في الشروط بمعنى الالتزامات و التفصيل موكول الى محله في كتب الفقه و منه ظهر الكلام في مادة (84) المواعيد بصورة التعليق تكون لازمة. و فذلكة التحقيق هنا ان الوعد سواء كان معلقا أو مجرداً لا يجب الوفاء به وجوبا فقهيا نعم يجب وجوبا اخلاقيا فان الوفاء بالوعد من أجمل مكارم الأخلاق و وعد الحر [كما يقال] دين اي يجب الوفاء به سواء كان أيضا مجرداً أم معلقاً فلو قال رجل لآخر بع هذا الشي ء من فلان و ان لم يعطك الثمن انا ادفعه لك فلو لم يعطه الثمن فان كان الوعد بنحو الالتزام و التعهد وجب ان يدفع له و الا فلا، و هذا من منفرداتنا اما ظاهر المشهور فعدم الوجوب مطلقا فليتدبر.

ص: 55

الظاهر انها كلمة نبوية كقاعدة اليد و أمثالها من جوامع كلمه القصار القليلة اللفظ الكثيرة المعنى و المراد بالخراج ما يخرج من العين من غلة و منافع و الظاهر ان الباء سببية يعني ان منافع العين تملك بسبب ضمانها و لازم هذا ان كل من عليه ضمان العين فمنافعها له غير مضمونة عليه و بهذا تمسك الحنفية لما ذهب إليه امامهم من ان الغاصب لا يضمن ما استوفاه من منافع العين المغصوبة لأنه ضامن و ضمان العين لا يجتمع مع ضمان منافعها.

و حيث تظافرت أخبار الإمامية عن أئمتهم ان الغاصب يضمن العين و المنفعة و صحيحة (أبي ولاد) عندهم مشهورة معروفة و قد تضمنت رد تلك الفتوى بأبلغ بيان لهذا التزم فقهاؤهم بتأويل هذه الجملة المتقدمة فحملها بعض اعلام المتأخرين على ما حاصله بعد توضيح و تنقيح منا، ان المراد بالضمان في النبوي هو الضمان الجعلي الاختياري ضرورة ان كل عاقل إذا ضمن ملك الغير و جعل غرامة تلفه عليه فإنما يصنع ذلك بغرض استيفاء منافعه فالخراج يكون له بسبب ضمانه الاختياري لا الضمان القهري المجعول شرعا كضمان الغاصب و لا الضمان التبعي كضمان البائع درك المبيع و المشتري درك الثمن ضرورة ان البائع هنا مع انه ضامن للمبيع و لكن منافعه لبست له بل للمشتري و هكذا في المشتري بالنسبة إلى الثمن فان الخراج هنا ليس بالضمان قطعا نعم خراج الثمن للبائع بالضمان اي بضمانه لأن تلف الثمن عليه و من ماله كما ان خراج المبيع للمشتري لأنه ضامن له و تلفه يكون عليه و من ماله فليس المراد الضمان القهري. و لا التبعي و لا الضمان التقديري كما في أعتق عبدك عني فإن الضمان عليه و منافع العبد ليست

ص: 56

له فتعين كون المراد هو الضمان الجعلي الاختياري كما في ضمان المعاملات و المعاطات فلا تصلح القاعدة دليلا على عدم ضمان الغاصب للمنافع و يمكن ان يكون المراد منها ان خراج العين بسبب ضمانها اي من كان تلف العين عليه و من ماله فخراجها و منافعها له فيكون محصلها ان خراج العين لمالك العين الذي لو تلف العين كان تلفها عليه و من ماله فيكون مفادها مفاد مادة (67) الغنم بالغرم اي غرامة العين و تلفها على من تكون له منافعها و غنيمتها و قد يعبر عنها بعبارة أخرى و هي من له الغيم فعليه الغرم و من جميع ما ذكرناه يتضح لك وجه القدح في مادة (86) الأجر و الضمان لا يجتمعان، و الحق أنهما يجتمعان و لا مانع من اجتماعهما عقلا و شرعا فالمقبوض بالسوم أو بالعقد الفاسد يضمن العين قابضها و يعطى اجرة ما استوفاه من منافعها و هكذا الغاصب و نظائره و كذا ما في-:

ص: 57

فاعلا نعم قد يتحمل الآمر كل تبعات الفعل بحيث لا يكون شي ء منها على الفاعل إذا كان جاهلا و قد غره الآمر و أغراه بقاعدة المغرور يرجع على من غره و كذا إذا كان صبيا أو مجنوناً و قد امره الرجل العاقل بإتلاف مال غيره أو حياته فإنه و ان رجع على الولي لكن الولي يرجع بالغرامة على الآمر اما لو كان الآمر أيضا صبيا فلا و الى هذا ترجع.

ص: 58

ان تلف الدابة لا يستند الى صاحب الحفرة لا مباشرة كما هو واضح و لا تسبيبا لأن الإنسان له ان يتصرف في ملكه كيف شاء، نعم لو حفرها في غير ملكه أو في شارع عام أمكن ان يلزم بالضمان و ان يكون هو السبب ان لم يكن إهمال من صاحب الدابة و على كل فينبغي ان يكون موضوع المادة ما كان مقتضى الضمان موجوداً و لكن الإذن الشرعي يرفع الضمان كما في الأمانات فإن وضع اليد على مال الغير يقتضي الضمان و لكن الإذن الشرعي أو المالكي يرفعه فلا يجتمع الضمان و الجواز فتدبره جيداً.

ص: 59

ص: 60

مفاد الحديث النبوي (لا يحل مال امرئ الا بطيب نفسه) بعد قوله تعالى (وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ) و أمثالها التي حرم اللّٰه سبحانه فيها الإثم و البغي و العدوان و الأمثلة واضحة كثيرة و أطهرها موارد الغصب و السرقة و الرشوة. و قد مثل لها بعض الشارحين بما إذا صالح عن الدعوى فظهر انه لا حق له بتلك الدعوى أصلًا فإن الصلح باطل و يسترد بدل الصلح ففيه مع انه ليس من أمثلة ما نحن فيه و البدل قد دفعه المصالح بطيب نفسه نمنع بطلان الصلح فإنه وقع لإسقاط الدعوى لا للحق الواقعي و هو واضح فتدبره جيداً

ص: 61

كي لا ترث منه فإنها ترثه لو مات في الحول و لو بعد خروجها من العدة و كذا لو حابى أحد ورثته ببيع أو هبة يقصد حرمان الباقين فإنها تبطل على الأصح نعم يستثني من هذه المادة ما لو قتل الدائن مدينة بدين مؤجل كي يتعجل فإنه يحل على قاعدة الديون المؤجلة التي تحل بموت من هي عليه و مقتضى المادة ان لا يحل و كذا في منجزات المريض من بيع و نحوه محاباة لا يقصد الحرمان فإنها تصح سواء قلنا بخروجها من الثلث أو من الأصل و قد يعثر المتتبع على غير ذلك من الأمثلة في المستثنى و المستثنى منه.

ص: 62

أما القواعد الاساسية منها التي تصلح لان تكون مدركاً و دليلًا على كثير من أبواب المعاملات و الإيقاعات فهي كما نتلوها عليك و إليك بيانها.

ص: 63

(1) العبرة في العقود للمقاصد و المعاني، لا للألفاظ و المباني لعل المراد بهذه المادة ان الألفاظ تتبع ما أريد و قصد منها لا ما هي دالة عليه بحسب وضعها التعييني أو التعيني فلفظ بعت مثلا و ان كان دالا بالوضع و الاستعمال على نقل الأعيان و لكن لو أريد منه نقل المنافع بدل الإجارة الموضوعة لذلك كان الاعتبار بما قصد و أراد و لو مجازا أو غلطا لا بما هو مدلول اللفظ بحسب وضعه و لكن التحقيق عندنا و هو الظاهر من بعض النصوص و متون فقهائنا ان العقود يلزم فيها استعمال الألفاظ الصريحة الدالة على معانيها بالوضع و المطابقة فلا يصح فيها المجاز و الكناية فضلا عن مخالفة الوضع الشخصي أو النوعي و استعمال البيع في الإجارة قد لا يكون صحيحاً لا حقيقة و لا مجازا فيكون غلطا و يقع العقد المزبور مثلا باطلا، نعم لا ريب ان المقصود هي الركن الأعظم في العقود و لكن بقيد الألفاظ الخاصة الموضوعة للدلالة عليها المتحدة بتلك المعاني اتحادا جعليا لا بالألفاظ الغريبة عنها.

إذ من المعلوم ان للفظ أنسا و ملابسة مع المعنى الموضوع له المستعمل فيه.

و نفورا و وحشة من المعنى الغير الموضوع له، و على كل فالصراحة اللازمة سيما في العقود اللازمة توجب استعمال الألفاظ الدالة على المعاني المقصودة بالوضع و المطابقة لا بالمجاز و الكناية فضلا عن الغلط فاللازم ان تكون المادة هكذا:

العبرة في العقود للمقاصد و المعاني مع الألفاظ و المباني و قد تقدم بعض البحث فيها في أول الكتاب

ص: 64

(2) قاعدة الاستصحاب و هي إبقاء ما كان على ما كان و دليلها اخبار لا تنقض اليقين بالشك و إليها ترجع المواد الثلاث 4- 5- 6 بل مادة 8- 10 بل و 11 (3) أصالة البراءة التي تنفرد عن الاستصحاب من بعض الوجوه (4) قاعدة لا ضرر و لا ضرار، و إليها يرجع عشر مواد أو أكثر (5) أصالة الحقيقة، (6) المشقة تجلب التيسير (7) درء المفاسد اولى من جلب المنافع (8) ما حرم أخذه. حرم إعطاؤه (9) ما حرم فعله. حرم طلبه (10) العادة محكمة- و لكن في الجملة كما عرفت و مثلها تغير الاحكام بتغير الزمان و مثلها.

(11) العبرة للغالب الشائع (12) الممتنع عادة كالممتنع حقيقة (13) إذا تعارض المقتضي و المانع يقدم المانع (14) التابع تابع هذه المادة مجملة و لعل المراد بها ان التابع في الوجود تابع في الحكم و قد عرفت انه لا يطرد (15) إذا سقط الأصل سقط الفرع (16) الساقط لا يعود كما ان المعدوم لا يعود (17) إذا بطل الأصل يصار الى البدل (18) يغتفر في التوابع ما لا يغتفر في غيرها

ص: 65

(19) البقاء أسهل من الابتداء (20) لا يتم التبرع الا بالقبض (21) التصرف على الرعية منوط بالمصلحة (22) الثابت بالبرهان كالثابت بالعيان (23) البينة على المدعي و اليمين على المنكر (24) البينة حجة متعدية و الإقرار حجة قاصرة (25) الولاية الخاصة أقوى من الولاية العامة (26) اعمال الكلام اولى من إهماله (27) ذكر ما لا يتجزأ كذكر كله (28) المطلق يجري على إطلاقه (29) الوصف في الحاضر لغو و في الغائب معتبر (30) الكتاب كالخطاب عند فقهاء المذاهب لا عند الإمامية (31) إشارة الأخرس بيان (32) لا حجة مع الاحتمال الناشئ عن دليل (33) المعلق على شرط يجب ثبوته عند ثبوت الشرط (34) يلزم مراعاة الشرط بقدر الإمكان (35) الخراج بالضمان (36) الغنم بالغرم، (37) الفعل ينسب الى الفاعل لا الآمر ما لم يكن مجبرا (38) إذا اجتمع المباشر و السبب يضاف الحكم الى المباشر

ص: 66

(39) الجواز الشرعي ينافي الضمان (40) المباشر ضامن و ان لم يتعمد (41) المتسبب لا يضمن الا مع العمد (42) جناية العجماء جبار (43) لا يجوز التصرف بمال الغير بغير اذن (44) تبدل سبب الملك يقوم مقام الذات (45) من استعجل الشي ء قبل أوانه. عوقب بحرمانه.

هذه مهمات القواعد التي ذكرتها (المجلة) و ما عداها فتكرار أو متداخل أو عديم الفائدة، و العجب أن مؤلفيها مع انهم من أفاضل علماء عصرهم ذكروا جملة من المواد العديمة الجدوى أو القليلة الفائدة و أهملوا جمهورا من القواعد المهمة التي هي دعائم مباني العقود و الإيقاعات و أبواب المكاسب و المعاملات، و نحن نذكر منها ما يحضرنا على عفو الخاطر و العتيد في الذهن، كاستدراك على مواد المجلة من دون استقصاء و استقراء و قد يجد المتتبع أكثر منها و إليك بيانها و تندرج في فصول.

ص: 67

ص: 68

القبول ينتقل الى وارثه.

ص: 69

المسلم بل في عمل العقلاء فإن الأصل في كل عاقل ان لا يرتكب العمل الفاسد و ان لا يأتي إلا بالعمل الصحيح غايته ان الأصل في المسلم ان لا يعمل إلا الصحيح في دينه كما ان غيره يعمل الصحيح في عرفه و تقاليده و هذا الأصل مع انه أصل عقلائي قد أيدته الشريعة الإسلامية بالأحاديث الكثيرة المتضمنة لمثل (احمل أخاك على أحسن الوجوه و لا تظن به الا خيرا).

و يؤيده سيرة المسلمين المستمرة فإنهم لا يفتشون عن المعاملات الواقعة من المسلم في بيعه و شرائه و إجارته و زواجه و طلاقه و أمثالها سواء كانت مع مسلم أو غيره بل يبنون على صحتها و يرتبون آثار الصحة عليها أجمع إلا في مقام الخصومات فيرجع الأمر هناك الى الايمان و البينات. فهذا أصل واسع نافع يجري حتى في العبادات و الطاعات فضلا عن العقود و المعاملات و هو القاعدة السابعة،

ص: 70

ص: 71

الضعف فان الضمان نقل مال من ذمة إلى ذمة أو اشتراك الذمم بعهدة المال و ذمة المالك المعبر لم تكن مشغولة و لم تصر بعد العارية مشغولة و يمكن التفصي عن الإشكال بأن مفاد القاعدة هو اعتبار الملك في الرهن فلا رهن إلا في ملك أي في ملك الراهن و الراهن هنا أي في العارية هو المالك المعير لا المديون المستعير و لا مانع من ان يرهن الإنسان مال نفسه على دين غيره تبرعاً، انما الممنوع ان يرهن مال غيره على دين نفسه.

فهو رهن حقيقة و عارية صورة.

و أدق من هذا و أعمق- ان المالك كما ان له ان يجعل ذمته مشغولة بدين الغير فيكون ضمانا بمعناه المعروف و يصير المال في عهدته كذلك له ان يجعل ماله مشغولا بدين غيره و يكون دين الغير في عهدة ماله بحيث لو عجز المديون عن الوفاء يكون ماله المرهون هو الذي يفي عنه فهو قد يرجع ببعض الاعتبارات الى الضمان المصطلح و لكن ضمان ذمة المال، لا ضمان ذمة الرجال، و يصح ان تقول- للرجل تارة ان يجعل المال في ذمته و اخرى يجعل ذمته في ماله، و على هذا فإن شئت فسمه ضمانا أو عارية أو رهنا و لا مشاحة في التسمية، فتدبره و اغتنمه فإنه من منفرداتنا و للّٰه المنة.

ص: 72

بيعها و لكن تصح هبتها، و لو صح بيعها لم يكن فرق بين البيع و الإجارة، كما ان كلية الأولى قد تشكل في مثل السلم فإن الكلي الموصوف يصح بيعه و لا يصح هبته،

ص: 73

طردها لأن الرهن حينئذ أضيق دائرة من البيع و في هذه القضية أبحاث دقيقة، و تحقيقات وسيعة، لا مجال لذكرها في هذا المختصر، و خلاصة ما عندنا فيها من التحقيق ان القبض لا نراه شرطا في الرهن أصلا لا في صحته و لا في لزومه و المراد بالقبض في الآية و الخبر اعتبار كون الرهن عينا صالحة للقبض فعلا اي حين العقد فإذا وقع إيجاب الرهن و قبوله وجب على الراهن تسليم العين المرهونة إلى المرتهن وثيقة على دينه كما يجب في البيع تسليم المبيع بعد العقد فالقبض من آثار العقد لا من شروطه و لا يكفي في الرهن كونها عينا فقط و ان لم تكن صالحة للقبض فعلا كما في البيع و من هنا يتجه إمكان القول بصحة رهن الدين إذا كان حالا أو اشتراط حلوله بحيث يمكن قبضه حين الرهن فاغتنم و تدبر.

ص: 74

أو سنة بطل لأن الربويات يجب بيعها مثلا بمثل يدا بيد و كذا في الصرف و نظائره مما يجب فيها التقابض في المجلس و يبطلها التأجيل،

ص: 75

له. أو يشترط عليه ان يشرب الخمر على حرمته و يتفرع على هذا انه لو شرط بائع الجارية على المشتري ان لا يطأها أو لا يمسها و نحو ذلك أو شرطت الزوجة في عقد النكاح على الزوج ان لا يطلقها أو لا يتزوج عليها و نحو ذلك، فهل مثل هذه الشروط باطلة لأنها تحرم حلالا أولا بل المراد تحريم الحلال الذي علم من الشرع عدم صلاحيته للتغيير و عدم تأثير شي ء عليه مثل الإرث و التسري و التزويج بأكثر من واحدة فلو شرطت عليه ان لا يورث أولاده أو لا يتسرى أو لا يتزوج بغيرها كان باطلا لانه يحرم حلالا غير صالح لان يتغير بالشرط بخلاف اشتراط ان لا يسافر بها أولا يخرجها من بيت أبيها و أمثالها من المباحات ذاتاً و تكون بالشرط واجبة الفعل أو الترك و الا لبطلت الشروط و لم يبق لها مورد و للفقهاء في هذه المشكلة مباحث مطولة و آراء متضاربة شحنوا بها مطولاتهم. و زبدة ما عندنا من الحل فيها بعد الغربلة و التمحيص- ان اشتراط شي ء من المحرمات الذاتية أو العرضية كما لو باعه و اشترط عليه شرب الخمر أو مخالفة النذر أو الصيد في الإحرام أو وطئ زوجته الحائض نظائر ذلك فهو باطل بلا إشكال لأنه شرط يحلل حراما ثم اختلفوا انه يبطل العقد أولا: و قد عرفت ان الأصح ان مثل هذه الشروط الباطلة غير مبطلة، و اما اشتراط ترك شي ء من المباح كترك الطلاق أو ترك الزواج أو عدم السفر، و ما الى ذلك من أنواع الحلال فله صورتان (الاولى) ان يكون متعلق الشروط ذوات الافعال مع قطع النظر عن أحكامها بأن يشترط في العقد نفس الفعل أو عدم الفعل

ص: 76

فيكون الفعل أو عدمه لازما بالشرط و ان كان مباحا بالذات مثل ان تشترط عليه ان لا يطلقها أو لا يتزوج عليها. و أمثال ذلك (الثانية) ان يكون متعلق الشروط الافعال باعتبار ما لها من الاحكام شرعا تكليفا أو وضعا فيكون الغرض من الشرط في الغاية قلب الحكم الشرعي و تغييره فتكون الشروط على هذا مشرعة مثل ان تشترط في عقد النكاح ان يجعل الزواج بغيرها أو طلاقها حراما عليه أو يجعل إرثها ثلثا من تركته لا ربعا أو ثمنا إلى أمثال ذلك من الشروط المغيرة لنفس الحكم الوضعي أو التكليفي و هذه هي الشروط التي تحرم الحلال و تخالف كتاب اللّٰه و شريعة الإسلام لا الذي هو على الصورة الاولى و الا لكانت الشروط كلها باطلة و لم يبق للشروط الصحيحة مورد كما سبق.

ص: 77

يعني ان هذا شرط يخالف ما شرعه اللّٰه في طبقات الإرث فإن أسباب الإرث نسب أو سبب و السبب اما مصاهرة أو ولاء أو امامة و الولاء هو ولاء المعتق و لا يمكن ان يتغير بالشرط فيكون لغيره كما لا تتغير سائر أسباب الإرث

ص: 78

و مرجعها الى اني بعتك و ما بعتك و آجرتك و ما آجرتك، اما لو باعه و اشترط عليه ان لا يبيع أو لا يرهن أو آجره و اشترط عليه ان لا يؤجر و أمثالها فهي لا تنافي صلب العقد و حقيقته و انما تنافي إطلاقه يعني ان العقد إذا أطلق كان له السلطنة التامة المطلقة على المبيع و لو قيد كان له السلطنة المقيدة اما لو سلبه مطلق السلطة بطل و الفرق واضح بين مطلق السلطنة و السلطنة المطلقة و الشرط بالنحو الأول باطل و بالنحو الثاني صحيح و هذا في كثير من العقود و أكثر الشروط واضح، و التمييز بينهما بين و لكن قد يشكل في كثير من المقامات مثل ما لو تزوجها بشرط ان لا يطلقها فإنه شرط صحيح و لا ينافي مقتضى العقد بل ينافي إطلاقه و لو تزوجها بشرط ان لا يطأها أبدا ففي مثل هذا الشرط يقع الإشكال في انه مناف لجوهر العقد و حقيقة أولا طلاقه، و في أمثال هذا تظهر فقاهة الفقيه و قوة استنباطه و دقة نظره و لطف قريحته.

ص: 79

ص: 80

بقبوله معيبا و لا يمكن المطالبة، و هنا مباحث جمة و تحقيقات مهمة، عسى أن تأتي الإشارة إلى يسير منها في بابها من هذا الكتاب

ص: 81

التلف في ملك البائع و يرجع الثمن إلى المشتري حسب ما يستدعيه كل فسخ أو انفساخ و الا فليس من المعقول ان تلف مال شخص يكون ضمانه على آخر قهرا عليه و هذه القاعدة نظير أختها المتقدمة- كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه و الفرق بينهما ان التلف هناك قبل القبض و هنا بعده و الكلام في ان الفسخ من حين العقد أو من حين التلف عين ما تقدم.

ص: 82

جوازين و ربما يتحقق أمثال هذا في غير خيار الشرط من أنواع الخيارات كما يظهر للمتتبع النبيه

ص: 83

ص: 84

أو سنة و هذا هو الذي يصح الرهن عليه و من هنا تتجه القاعدة

ص: 85

ص: 86

مال غيره فيقال هو ضامن لفلان اي يملك على ذمته غرامة ماله و يمكن اندراج المعنيين تحت عنوان واحد جامع و هو ان حقيقة الضمان هو كون مال إنسان في عهدة آخر فيندرجان تحت ضمان العهدة و حيث انه على خلاف الأصل ضرورة ان الأصل عدم تحمل إنسان لعهدة مال غيره فلا يتحقق الضمان مطلقا و بأي معني كان إلا بأسباب خاصة بعضها اختياري كالضمان بالمعنى الأول و بعضها قهري و ان كانت بعض مقدماته اختيارية أو لا اختيار فيه أصلا كالضمان بالمعنى الثاني و له أسباب شرعية كثيرة و يساعد اعتبار العقلاء على سببيتها للضمان أيضاً. و أقوى تلك الأسباب و أكثرها موارد هي اليد.

ص: 87

فكل واحد منهم ضامن و لكن على البدل بمعنى ان للمالك الرجوع على اي شخص منهم و يرجع كل منهم على الآخر و يكون قرار الضمان على من تلفت العين في يده، و لنا في هذا البحث تعليقات نفيسة على كلمات الأصحاب و مباحث دقيقة في هذه القاعدة لا يسمعها هذا المختصر

ص: 88

في العالم و الجاهل و العامد و الغافل، و الناسي و الذاكر، و الصبي و البالغ نعم التلف يختص باليد و يعم السماوي و غيره. كما ان الإتلاف يعم ما لو كان تحت اليد أو لم يكن.

ص: 89

و نظائره هو قاعدة اليد و سبب عدم الضمان في الهبة و إخوانها هو التسليط المجاني المسقط لضمان اليد كما سيأتي قريباً و البحث المستوعب في هذه القاعدة موكول الى محله و حيث عرفت أشهر أسباب الضمانات و أشيعها فاعلم أن للضمانات مسقطات أهمها و أقومها- الأمانات

ص: 90

و مجهول المالك بل و مال اليتيم عند الولي و مال الغائب عند الحاكم و هكذا اليد تقتضي الضمان و الاذن الشرعي يسقطه فتدبر هذا.

ص: 91

و يفتح شبابيك في جداره و لو مع الاشراف على جاره و ليس للجار منعه لان الناس مسلطون على أموالهم الا ان يستلزم ذلك الإضرار بالجار فيرفع لقاعدة لا ضرر الحاكمة على قاعدة السلطنة. نعم لو تعارض الضرران رفعت القضية الشخصية إلى حاكم الشرع لينظر اي الضررين أخف فيقضي به أو يجد منفذا يتخلص منه الى الجمع بين الحقين و ارتكاب أهون الأمرين

ص: 92

ص: 93

ص: 94

الخيار بين الفسخ أو الإمضاء بالثمن و ليس له المطالبة بالتفاوت كما في خيار العيب الذي يوجب نقصا في أصل الخلقة فيكون اما فقد جزء أو فقد ما هو بمنزلة الجزء فإن السلامة كشرط ضمني إليه ينصرف إطلاق العقد و لا يرتفع أثره إلا بالبراءة من العيوب فلو ظهر المبيع معيبا بمرض و نحوه كان للمشتري المطالبة بالأرش فوصف السلامة غير أوصاف الكمال و ربما يأتي مزيد بيان لذلك في محله بتوفيقه تعالى

ص: 95

اما وجه دلالته على الفساد في العبادة فواضح ضرورة ان العبادة روحها القربة و ان يكون العمل مقربا و النهي يقتضي كونه مبغوضا و المبغوض لا يصلح ان يكون مقربا. اما في المعاملات فالنهي لا يخلو اما ان يكون لذات المعاملة أو لركنها أو غير ركن من أجزائها أو لو صفها اللازم أو لوصفها المفارق أو لأمر خارج عنها اما النهي لذاته فمثل قوله (ع) (لا تبع ما ليس عندك). و (لا بيع إلا في ملك)، و اما لأركانها فمثل قوله ثمن (الكلب سحت) فان الثمن و المثمن ركنا المعاملة، و اما لأجزائها الغير الركنية فمثل النهي عن بيع غير البالغ فإن البائع و المشتري و ان لم يكونا أركانا في المعاملة و لكنهما من جهة لزوم رضاهما جزءان لها، و اما النهي عن أوصافها اللازمة فمثل النهي عن ملك الرجل عموديه و محارمه فإن الملكية من آثار البيع اللازمة، و اما لوصفها المفارق فمثل المنع من لزوم المعاملة بخيار أو فسخ فان اللزوم وصف مفارق لها، و اما ما كان لأمر خارج فمثل النهي عن البيع وقت النداء بقوله تعالى. (فَاسْعَوْا إِلىٰ ذِكْرِ اللّٰهِ وَ ذَرُوا الْبَيْعَ)، و مثل هذا النهي لا يقتضي الفساد قطعا كما ان النهي عن الأركان يقتضيه اتفاقا و اما الباقي فمحل خلاف و الحق ان المقامات تختلف و يلزم النظر في دليل كل مورد بخصوصه حتى يستظهر منه ان المراد من النهي هو الفساد و الحكم الوضعي أو محض الحرمة و الحكم التكليفي فمثل حديث نهي النبي (ص) عن بيع الغرر حيث ان الغرر هو الجهالة و الاقدام على الخطر و هي ترجع الى الثمن أو المثمن و هما ركنان فلا ريب في انه يدل على الفساد. و لكن مثل لا يملك الرجل عموديه

ص: 96

يحتمل الحرمة و يحتمل الفساد و يلزم في مثله التأمل و الاستعانة بالقرائن لتحصيل الحقيقة و هي من وظائف المجتهد المطلق و باقي البحث موكول الى محله

ص: 97

المؤمن مثلا (و هو غير مستحق القتل) و الا قتلتك لم يجز لك قتله نعم لو صال عليك شخص يريد قتلك جاز بل وجب عليك دفعه و لو توقف على قتله جاز. و الفرق بين المقامين واضح فالإكراه و الجبر لا اثر له في النفوس المحترمة. نعم لو قال الظالم مع قدرته أحرق بيت فلان و الا قتلتك جاز لك إحراقه و لا ضمان عليك للإكراه و السبب هنا أقوى من المباشر

ص: 98

هذه ضابطه ما تصح الوكالة فيه شرعا و هي عامة لا يخرج منها الا العبادات البدنية و يلحق بها النكاح و اليمين و النذر و الا بلاء و اللعان و القسامة و تحمل الشهادة و أداؤها و الظهار، اما العكس اي ما تصح الوكالة فيه و لا تصح مباشرته فقد ذكر له الجمهور أمثلة كثيرة و الذي يتم منها على أصولنا، باب الوكالة على التوكيل مطلقا و منها توكيل المحل محرما في ان يوكل محلا في التزويج و توكيل المسلم ذميا ان يوكل مسلما في شراء العبد المسلم

ص: 99

توضيح ذلك انه لو شردت دابتك أو أبق عبدك و تريد أن تستأجر شخصاً على ردها فان كان العمل معلوما زمانا و مكانا و وصفا جاز ان تستأجره و تعين المدة لطلبها يوما أو يومين و ان كان مجهولا كما هو الغالب لم تصح الإجارة و صحت الجعالة فتقول له ان رجعت دابتي فلك كذا بل ما هو أوسع من ذلك في الجهالة فتقول من رد عبدي فله كذا

ص: 100

و من أمثلة ذلك ما ذكروه في مسائل الرهن و فروعه انه لو اذن المرتهن للراهن في بيع العين المرهونة فباعها الراهن و ادعى المرتهن انه رجع عن الاذن قبل البيع فهو باطل و ادعى الراهن انه باع قبل الرجوع فهو صحيح قالوا ان الراهن إذا قال بعت و صدقه المرتهن ثم ادعى الرجوع قبل البيع فالقول قول الراهن و البيع صحيح، و إذا ادعى المرتهن الرجوع و صدقه الراهن ثم ادعى انه باع قبل الرجوع فالقول قول المرتهن و البيع باطل و مدرك هذا التفصيل هو القاعدة المزبورة فإن الراهن له إنشاء البيع في الصورة الأولى قبل ان يدعي المرتهن الرجوع فينفذ إقراره لان من قدر على إنشاء شي ء نفذ إقراره فيه بخلاف الصورة الثانية فإنه لما ادعى المرتهن الرجوع أولا و صدقه الراهن لم يكن للراهن ان يبيع في ذلك الوقت لان الرجوع صار محققا اما سابقاً أولا حقاً فلو أراد الراهن إنشاء البيع حينئذ لم يصح فلا يصح إقراره بتلك القاعدة أيضاً و استشكلوا في جملة فروع و لعل الى هذه القاعدة ترجع القاعدة المعروفة عند فقهائنا و أفرد فيها بعض اعلامنا المتأخرين رسالة و هي.

ص: 101

فإن إقرار العاقل انما ينفذ على نفسه لا على غيره و الإقرار في هذه المواضع صار نافذا على الغير و لكن بذلك الملاك الذي أشارت إليه القاعدة.

و هذه لمحة موجزة من هاتين القاعدتين المفيدتين، و البسط محال الى موضعه، اما عكس الاولى و هو من لا يقدر على إنشاء شي ء لا يقبل إقراره فيه فهي مسلمة أيضاً في الجملة و يخرج منها من أقر على نفسه بالرق إذا كان مجهول النسب فإنه يقبل مع انه لا يقدر على إنشاء الرق لنفسه و عند الجمهور ان المرأة تقدر على الإقرار بالنكاح مع انها لا تقدر على إنشائه فليتأمل.

ص: 102

ص: 103

المجهول فقط كما لو طلق زوجة معينة و نسي انها هندا و زينب فتعين بالقرعة، أو يعم حتى مالا واقع له أصلا كما لو طلق احدى زوجاته أو أعتق أحد عبيده فهل تجري القرعة هنا أم لا، اما واقعة النبي (ص) فتدل على أوسع من هذا فليتأمل.

ص: 104

أموالهم مدفوع بإمكان التوكيل على ان القواعد الكلية لا تقدح فيها العوارض الجزئية

ص: 105

ص: 106

ادعى ان ما دفعه عن دين الرهن يصدق لانه لا يعلم الا من قبله. نعم لو اعترف انه لم يعين جاءت الاحتمالات المتقدمة، و يشهد لقاعدة العدل أيضاً من طريق الجمهور ما رواه في (كنز العمال) في أبواب القضاء من ان النبي (ص) أتاه رجلان يختصمان في بعير و اقام كل واحد شاهدين انه له فجعله بينهما

ص: 107

ليست زوجتي لم تخرج عن زوجيته و لا تنفصل عن حبالته الا بالطلاق و مثله مما جعله الشارع سبباً لحل تلك العقدة و لا تنحل بغيره، و هكذا الحرية و الرقية فإن الشارع جعل لرفع العبودية و الرقية سببا خاصا أو أسبابا محصورة و هي العتق مثلا أو التنكيل فلو ان المولى أعلن اني رفعت ملكيتي عن هذا العبد و أطلقته و أمثال ذلك لم تتحقق حريته الا بالسبب الخاص و هو العتق الذي لا يحصل إلا بالصيغة الخاصة و هي قوله أنت حر و ما يؤدي معناه ان قلنا بالتوسعة و كذلك ملكية زيد للدار لو قال تركت ملكيتها و رفعت يدي عنها و رفضتها لا تخرج عن ملكيته الا بان يقول وهبتها أو بعتها أو نحو ذلك، و على هذا المنوال جميع هذه العناوين الخاصة لا تزول إلا بأسبابها المقررة، و على هذا يتفرع القدح في القضية المعروفة عند بعض المتفقهة أو الفقهاء و هي ان الاعراض يوجب زوال الملكية و صحة تملك الغير و هذه قضيته غريبة لا تنطبق على القواعد الشرعية و ان كانت شائعة مشهورة و الاعراض لا يزيل ملكية و لا يثبت ملكية، نعم أقصى ما يفيده الاعراض إباحة الانتفاع بالدلالة التبعية العرفية و الا فهي أيضاً محل نظر إلا في بعض الموارد كما لو زاد عند أهل البيت طعام فألقوه في الطريق فان ظاهر الحال يقضي بإباحته لمن أخذه هذا أقصى ما يدل عليه الاعراض في أمثال هذه الوقائع اما نزع الملكية بحيث تجعله من المباحات يملكه كل من حازه- فمن اين؟

و قد يتوهم ان قاعدة سلطنة الإنسان المطلقة على ماله تقضي بان له نزع ملكيته عنه إذا أراد و حقيقة الاعراض ليس الا نزع الملكية و هو مسلط

ص: 108

على ماله كيف شاء و لكنه مدفوع بأن الملكية نحو من السلطنة و لا يعقل ان يكون الشي ء مقتضيا لعدم نفسه فثبوت السلطنة للإنسان لا يدل على ان له نفي تلك السلطنة و نتيجة العقود و المعاملات ليس نزع السلطنة بل تبديلها و تحويلها فتدبره جيداً و يبقى الكلام في مثل الالتزامات الضمنية (كالشروط) في ضمن العقود أو الاستقلالية (كالنذور) و انها هل تثبت ملكية أو ترفعها و ذلك في مثل شرط النتيجة أو نذر الغاية أو لا يصح الا شرط أسبابها و نذر مباديها و ظاهرهم الاتفاق على ان الشروط و النذور أسباب بنفسها تثبت الملكية و ترفعها كالبيع و نحوه و لعل مستندهم عموم أدلة الشروط و النذور فان تم الإجماع على ذلك فهو و الا فللتأمل فيه مجال أما الزوجية و فكها بالطلاق أو الفسخ و نحوهما فلا ريب في عدم تأثير الشروط و النذور فيها قولا واحدا و انها لا تتحقق بنحو شرط النتيجة و انما يصح تعلق النذر أو الشرط بفعل أسبابها لأنها مما علم من الشرع انها لا تحصل الا بتلك الأسباب الخالصة فاغتنم و تدبره،،، ثم ان هذه القاعدة أعني قاعدة الأسباب من منفرداتنا لم نجدها في شي ء من مؤلفات الأصحاب صراحة اللهم إلا بالإيماء و الإشارة و قد استخرجناها من فحاوي النصوص و متفرق كلماتهم كما ان المناقشة في جعل الاعراض من أسباب نزع الملكية بهذا البيان لم أجد من تعرض لها فبما وقفت عليه و لعلها محررة و لم استحضرها، و حيث بلغ الكلام بنا الى هذا المقدار من ذكر ما حضرنا من القواعد المستدركة على قواعد المجلة و قد انهيناها

ص: 109

الى اثنتين و ثمانين قاعدة و بضم ما لخصناه من قواعد المجلة يبلغ الجميع مائة و سبع عشرة قاعدة جلها أو كلها في خصوص العقود و المعاملات و ما يلحق بها من بعض موازين القضاء و حسم الخصومات و النذر و اليمين،، اما لو أردنا أن نحصي جميع القواعد التي يرجع إليها في عامة أبواب الفقه من العبادات و الوصايا و أبواب النكاح و الرضاع و الأولاد و النفقات و الطلاق و ما يلحق به من الخلع و الظهار و الإيلاء و اللعان و المطاعم و المشارب و الصيد و الذباحة و القضاء و الميراث و الشهادات لأمكن أن تنتهي إلى خمسمائة قاعدة أو أكثر، أما الشهيد الأول رضوان اللّٰه عليه فقد جمع في كتابه المعروف (بالقواعد) أكثر من ثلاثمائة قاعدة و لكن الإنصاف ان كثيرا منها لا ينطبق عليها حد القاعدة التي هي قضية كلية يعرف منها حكم جزئياتها أو مصاديقها فان بيان معنى السبب و الشرط و المانع و ان القيود بعضها توضيحية و بعضها احترازية، و ذكر الوجوه العديدة لقوله (ع) (نية لنؤمن خير من عمله) و أمثال ذلك كله مما لا يندرج في مفهوم القاعدة إلا بتكلف بعيد، و على كل فشكر اللّٰه مساعيهم و وفقنا لاتباع آثارهم في العلم النافع و العمل الصالح و لنشرع في القصد الصميم من تحرير ما في المجلة من المعاملات كالبيع و الإجارة و أمثالهما على النهج و الترتيب المسطور فيها و إبداء ما عندنا من الرأي و بيان ما يوافق مذهب الإمامية منها مما يخالفه، ثم نلحقه إذا وفق اللّٰه بجزء خاص في ما يسمونه بالأحوال الشخصية و اللّٰه

ص: 110

المستعان على أحوالنا العمومية و الشخصية و منه نستمد العناية و التوفيق

ص: 111

ص: 112

ص: 113

وجهه الحسن كان عبادة و على هذا فيمكن ان يكون جميع أعمال الإنسان عبادة و من هنا كان بعض الأعاظم يقول (ما عملت في عمري مباحاً قط فضلا عن المكروه أو الحرام)، و اما المعاملات فالمفهوم الجامع لها هو الإنشاء فان كان يتقوم بطرفين فهو العقود و ان تقوم بطرف واحد فهو الإيقاع، و العقود قسمان، عقود إذنية مجانية. و عقود معاوضات تعهدية التزامية و الأول مثل الوكالة و العارية و الوديعة و الهبة و نحوها و تسمية هذه عقود انما هو على اصطلاح الفقهاء لتقومها بطرفين و ان أشكل صدق العقد عليها لغة و شرعاً فلا يشملها مثل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لان المراد بها قطعاً العقود الالتزامية لا مطلق ما اشتمل على إيجاب و قبول و لو سلم صدق العقود عليها عرفاً و شرعاً و لكن وجوب الوفاء انما هو لهذا النوع الخاص من العقود لمناسبة الحكم و الموضوع ضرورة ان تلك العقود من طباعها عدم اللزوم و لا معنى لوجوب الوفاء بها الا على معنى آخر و ليست العقود الحقيقة سوى القسم الثاني و هي العقود الالتزامية اللازمة نعم يشكل هذا في المضاربة بناء على عدم لزومها مع انها من العقود الالتزامية، و على كل فهي أيضاً على قسمين، تقديرية و هي التي يكون حصول أثرها على تقدير خاص و ذلك كالمزارعة و المساقات و المضاربة و السبق و الرماية و الجعالة العقدية فإن الجميع و ان كان المنشأ منجزا فعلا و لكن على تقدير حصول الربح في المضاربة أو العائد في المزارعة و هكذا بخلاف القسم الثاني و هي التحقيقية فإن المنشأ منجز فعلا بكل تقدير

ص: 114

و ذلك كالبيع في تمليك الأعيان و الإجارة في تمليك المنافع فان كان تمليك العين بعوض فهو البيع و ان كان بغير عوض فهو الهبة و كذا في المنافع فان كان تمليكها بعوض فإجارة و الا فعارية بناء على كونها تمليكاً مجانياً، اما لو جعلناها اذناً و إباحة أو تمليكا للانتفاع فهي خارجة عن العقود و من هنا يظهر ان الهبة المعوضة لا يراد بها المعاوضة بين الموهوبين و الا لخرجت عن حقيقة الهبة بل المراد التعاوض بين نفس نفس الهبتين فهو تمليك مجاني مشروط بان يقابل بتمليك مجاني فلو قال وهبتك هذا بهذا بطل هبة. و هو حينئذ اما بيع صحيح بناء على عدم اختصاص حقيقته بألفاظ مخصوصة و جواز استعمال ألفاظ عقد في عقد آخر و الا فبيع فاسد و على كل لا تكون هبة، لأن الهبة مأخوذ في حقيقتها المجانية و عدم العوض للمال الموهوب اما الصلح فهو أعم من الجميع و هو عبارة عما يفيد التسالم و قطع الخصومة فقد يفيد فائدة البيع تارة و تارة فائدة الإجارة. و هكذا يختلف باختلاف موارد الاستعمال. ثم ان بعض العقود قد يجري فيها القسمان فيكون نوع منها بنحو الاذن و الإباحة و نوع بنحو العهد و الالتزام و الإلزام كالوكالة فإن القدر الجامع فيها و ان كان إباحة التصرف و لكن قسما منها يكون على نحو العقد و الالتزام و منه الوكالة بجعل و يتوقف هذا النوع على الإيجاب و القبول و يكون أثره السلطنة على التصرف بحيث لو عزل و لم يعلم الوكيل بالعزل كان تصرفه نافذاً.

اما الاذني المحض فبمجرد رجوع الموكل عن الاذن يبطل تصرف

ص: 115

الوكيل و ان لم يعلم و هذه هي الثمرة بين القسمين كما ان بعض العقود قد يكون جامعاً للجهتين فيكون من جهة عهديا التزاميا، و من جهة أخرى اذنياً صرفاً و ذلك كالإجارة فإنها من جهة تملك المستأجر المنفعة من النحو الأول و من جهة قبض العين و استيلائه عليها من النحو الثاني و هو من الأمانات المالكية و كل العقود الإذنية كالوديعة و العارية و غيرها من هذا القبيل، و لنرجع الى تحرير مواد (المجلة) في البيوع،

ص: 116

ص: 117

(بالتشديد) ماله و يتملك مال المشتري و في الإنشاء الإيقاعي يتقوم الأمر بعمل واحد و لذا لا اثر فيه لقبول الآخر و عدم قبوله بخلاف الإيجاب في العقود فإنه لما تضمن عملا يتعلق بغير الموجب احتاج الى إمضاء الآخر و موافقته على ذلك العمل المتعلق به فكأن أمر المعاملة لا يتم الا بالقبول فالقبول ليس إلا إمضاء و مطاوعة لفعل الموجب و ينحل أيضا الى تملك و تمليك و لكن من الرضا بفعل الموجب لا من فعله مباشرة فظهر من هذا البيان ان الموجب هو الذي يملك و يتملك سواء تقدم لفظه أو تأخر و القابل هو الذي يرضى و يطاوع فعل الموجب تقدم كذلك أو تأخر فقضية الموجب و القابل ليست قضية تقديم أو تأخير و انما الفرق بينهما جوهري و معنوي و حالهما يشبه في الجملة الكسر و الانكسار و ان كان أيضا بين المقامين فروق من جهات و لكن الغرض تصوير ان القبول لا يختلف تقدم أو تأخر أو تقارن فلو جوزنا تقدم القبول على الإيجاب وفاقا لبعضهم سيما بمثل اشتريت و ابتعت و نظائرها و قال الموجب بعده بعت و اشتريت و نحوهما فالأول قبول و الثاني إيجاب لأن الأول مطاوعة لعمل الثاني اما ان المطاوعة هل يصح تقدمها ليصح تقدم القبول أم لا معنى لتقدمها فلا يصح فسيأتي البحث فيه في مادة (169) إن شاء اللّٰه و جل الغرض من هذا التحقيق بيان ما في عبارة (المجلة) من الخلل في ضابطة الموجب و القابل و تمييز أحدهما عن الآخر و ربما اتضح لك ان الخلل فيها من وجهين، (الأول) في جعل المدار على الأول و الآخر و الأولية و الاخرية

ص: 118

ليس لها أثر في المقام، أصلا و (الثاني) جعل الإيجاب ما يصدر لأجل إنشاء التصرف و هذا أشد و هنا من الأول فإن الذي ينشأ بالإيجاب و القبول ليس هو التصرف بل ينشأ بهما التمليك و التملك أو النقل و الانتقال أو المبادلة بين المالين أو ما أشبه ذلك من الألفاظ التي يشار بها الى معنى واحد و هو ما يقع و يتحصل من العقد و بالعقد- و التصرف اثر ذلك المعنى أي أثر الملكية المنشأة بالعقد و تلخص من كل ما ذكرنا ان الميزان العدل ان يقال ان الإيجاب هو ما ينشأ به أحد العاقدين تمليك ماله و تملك مال غيره و القبول هو الرضا بذلك و الالتزام به،

(مادة 103)

ص: 119

و حيث إنك أنشأت هذه الملكية و أوقعتها و جعلتها امراً واقعاً فيلزمك عقلًا و شرعاً ان تلتزم بها و لا تنقضها فالالتزام حكم من احكام العقد لا نفس العقد و لا جزء منه بل و لا لازم له بل عرض من عوارضه المفارقة و كذا الكلام في الارتباط فإنه وصف اعتباري ركني لركني العقد و هما الإيجاب و القبول لا جزء منه و لا مدلول له و انما هو معنى حرفي غير مستقل باللحاظ حتى يفسر به العقد على ان الوصف المعتبر في الإيجاب و القبول هو الربط لا الارتباط فان المتعاقدين يربطان كلا منهما بالآخر و لكنه قد يرتبط و قد لا يرتبط و حال الربط و الارتباط حال العقد و الانعقاد نظير الكسر و الانكسار فإذا كان العقد صحيحاً جامعاً للشرائط شرعاً و عرفاً تقول عقدته فانعقد و ان لم يكن كذلك تقول عقدته فلم ينعقد كما تقول كسرته فانكسر تارة و كسرته و لم ينكسر اخرى، و هكذا الربط و الارتباط و بهذا البيان يتضح المراد بمادة (104) الانعقاد تعلق كل من الإيجاب و القبول بالآخر على وجه مشروع يظهر أثره في متعلقهما، و كان حق التعبيران يقال الانعقاد وقوع الإيجاب و القبول بنحو يترتب عليه الأثر المقصود من العقد، فانعقاد البيع ان يقع الإيجاب و القبول بنحو مؤثر للملكية و انتقال المبيع إلى المشتري و الثمن إلى البائع، و انعقاد النكاح ان يكون الإيجاب و القبول مؤثرا زوجية كل من الرجل و المرأة للآخر و هذا هو الأثر المطلوب من العقد و بعبارة اجلى ان العقد مؤثر و الانعقاد اثر و الأول موضوع و الثاني حكم أو هو سبب و الأخير مسبب الى كثير من أمثال هذه العبارات الدالة على معنى واحد و من كل ذلك

ص: 120

ظهر لك ان الانعقاد ليس هو التعلق بل هو أثر الإيجاب المتعلق مع بقية الشرائط فتدبره جيداً،

(مادة 105)

ص: 121

و التعبير بمبادلة مال بمال لا ريب انه ناظر إلى إطلاقه بالمعنى الأول أعني فعل البائع فقط و مغزى هذه الجملة الإشارة الدقيقة الى ان جوهر البيع مبادلة بين المالين أصالة و يلزمه المبادلة بين المالكين و الملكيتين تبعاً بخلاف الإرث و الهبة فإن التبادل فيهما بين المالكين أصالة و يستلزم تبدل الملكيتين تبعاً و ليس ثمة تبادل في المال طبعاً لان المال واحد، و لكن هذه الخاصة لا تخص البيع فقط بل تعم جميع المعاوضات المالية و تحليل جذرها الدفين ان الملكية نوع من الجدة و هي نوعان، اضافة مقولية و هي من أضعف مراتب الحدة، و اضافة اشراقية و هي من أعلى مراتبها كواجدية الحق جل شأنه لمخلوقاته و المضاف هنا عين الإضافة فملكية الإنسان لأمواله عبارة عن اضافة بينه و بين المال واحد طرفيها المالك و طرفها الآخر المال و عند المعاوضة يبدل النسبة من طرف المال فيحولها من هذا المال الى مال آخر لا انه يرفع الملكية كلها أو يبدلها من طرف النسبة اليه، و ملكيته لماله و سلطنته عليه تخوله تبديله بمال آخر و تحويل نسبة هذا المال إليه بنسبة ذاك المال لا تحويل نفس الملكية و السلطنة ضرورة ان الغرض المهم في المعاوضة المالان فقط فالتبديل انما يكون بالنسبة إلى جهة المال و يتبعها جهة المالك بل يمكن ان يلاحظ عدم التبديل إلا في جهة المال فقط نظراً الى ان تلك النسبة و الإضافة إلى المالك باقية بحالها و انما تبدل طرفها الثاني:

فقد كانت مرتبطة بذلك المال و بعد البيع و المبادلة ارتبطت بالمال الأخر فهو اي البيع حقيقة تبديل مال بمال فقط لا تبديل مالك بمالك و لا تبديل ملكية بملكية، نعم هي في الهبة تبديل مالك بمالك و ملكية بأخرى

ص: 122

و كذلك في الإرث، و ما يقال من انه ليس للملكية ملكية حتى يقدر على نقلها الى الغير و ليس له على السلطنة سلطنة حتى يتمكن بها من التصرف في ذات سلطنته مدفوع بأنه لا حاجة الى ملكيه أخرى و سلطنة ثانية، لأن كلما بالعرض لا بدّ و ان ينتهي الى ما بالذات و الأشياء كلها تظهر بالنور و النور ظاهر بنفسه لا بنور آخر و الماهيات كلها توجد بالوجود و الوجود موجود بنفسه لا بوجود آخر كي يتسلسل، نعم السلطنة على الشي ء لا يمكن إسقاطها و نزعها و لكن يمكن خلعها على الغير و دفعها و هذا البحث على اختصاره من العلم المخزون فتدبره و احتفظ به و قد تجلى لك صحة ان يقال ان البيع تمليك عين بعوض و الهبة تمليك مال بلا عوض و يكون المراد بالتمليك هو ذلك التبديل المنشأ بقول البائع بعت فان لحقه القبول حصلت المبادلة واقعاً و ثم العقد و تحقق المعنى الثاني للبيع و الا فهو بيع بالإطلاق الأول فقط و لم تحصل سوى المبادلة إنشاء، و الإنشاء (كما يقال) خفيف المئونة، و هناك إطلاق ثالث للبيع يستعمل في مقام النذور و العهود و الايمان و الشروط، فإذا نذر أو حلف أو شرط في عقد لازم ان يبيع داره لا يحمل على ارادة محض الإيجاب بحيث يبرء بمجرد قوله بعت داري و ان لم يكن هناك قبول و لا على ارادة العقد اي مجموع الإيجاب و القبول فان ذلك غير داخل في قدرته بل يحمل على إرادة الإيجاب في محل القبول أي الإيجاب المتعقب بالقبول فيهئ الناذر مشترياً حتى يكون قبوله محققاً و يبرأ من نذره أو يمينه و يفي بشرطه كما قد يطلق على معنى رابع و هو اثر العقد فيقال البيع انتقال

ص: 123

المال بعوض فيكون من قبيل إطلاق السبب على المسبب، اما التقييد بالوجه المخصوص كما في (المجلة) فهو مستدرك لا فائدة فيه لأنه ان أريد به (ألفاظ بعت و شريت) و نحوهما من الصيغ و الخاصة فهو أشبه بالدور و ان أريد به معنى آخر فهو مبهم و اللازم في التعاريف الإيضاح لا الإبهام

(مادة 106)

ص: 124

سواء في عدم التأثير و ان اختلف السبب

(مادة 107)

ص: 125

يقال هو من يتولى العقد بدون اذن لا من المالك كالوكيل و لا من الشارع كالولي

(مادة 113)

ص: 126

اختلاف الرائين في حقيقة معنى الخيار

(مادة 117)

ص: 127

البائع أو غيره و لا ثمرة عملية في البين

ص: 128

السلعة التي يريد بيعها و عدم ذكره أيضاً الى أربعة أقسام فإنه اما ان لا يذكره أصلا كما هو الغالب و الشائع و هو (المساومة)، و اما ان يذكره و يبيع بذلك المبلغ بدون زيادة و هو (التولية)، و اما ان يزيد عليها شيئاً من الربح فهو (المرابحة)، و اما ان ينقص عنها شيئاً فهو (الوضيعة) و كان على أرباب (المجلة) ان يذكروا ذلك.

و هناك تقسيمات أخرى أيضا يأتي كل قسم في محله و بما ذكرنا ظهر تحرير مادة (121 و 122 و 123 و 124) الاستصناع و سيأتي انه اما ان يكون إجارة أو سلما

(مادة 125)

ص: 129

عليها و هكذا الأراضي و الحيوان و المعادن كلها كانت مالا بملاك الحاجة و المنفعة، و لما كانت مالية الشي ء عند العقلاء باعتبار المنفعة به اذن فنفس المنفعة أحق بأن تكون مالا و ان تقدر لها قيمة، و كذلك الحقوق مثل حق الشرب و الاستقاء و حق المرور بل و حق الخيار و حق الشفعة كل هذه الأمور أموال لأنها بنظر العرف ذات منفعة يبذل بإزائها المال فإن شئت فقل: ان الأموال هي الأعيان و المنافع و الحقوق، و اما المالية فهو اعتبار عقلائي في الأعيان الخارجية و منافعها و ناشئ من الحاجة إليها و اختلاف الرغبات فيها ثم جعلوا لتلك الأشياء المقومة للمعايش و التي تختلف الرغبات فيها معيارا يكون ميزاناً فاختاروا للتبادل النقدين و صيروهما المقياس العام ثم توسعوا في ذلك فجعلوا الورق و ما أشبهها من نحاس و غيره بدلا عنها و مرتكزاً عليها فالمال كما ذكرنا اعتبار محض و لكن تارة يكون بالجعل المحض و اخرى يتكون من جهة المنفعة و الحاجة و غزارة الآثار و الخواص و على كل فلا دخل للميل و عدمه في مالية الشي ء و عدمها، كما لا دخل أيضاً للادخار و عدمه فيها. فالفرس مال و ان كنت لا تميل إليها، و الوردة ليست مالا و ان كان كل أحد يميل إليها، و هكذا. نعم الغالب ان المال تميل اليه النفوس و لكن ليس هو ملاك المالية و لا دخل له في حقيقتها أصلا و ان كان يلازمها في الغالب و انما تدور المالية مدار اعتبار العقلاء الناشئ من الحاجة و المنفعة المعتد بها لا المنافع التافهة كالحشرات و القاذورات و نحوها و ان كان ينتفع بها في التسميد و نحوه فتدبر و اغتنمه.

ص: 130

(مادة 127)

ص: 131

فعلية و لكنها غير شرعية فهي أموال غير مشروعة لا يصح بيعها و شراؤها و أي معاملة عليها لان المالك الحقيقي أسقط ماليتها و لا تصح المعاوضات عنده الا على الأموال، فالشاة المذكاة مال فعلي حقيقة شرعاً و عرفاً بخلاف الميتة فإن الشارع لما حرم أكلها و هي المنفعة المقصودة من مثلها سقطت عن المالية و ان كان فيها كما في الخمرة منافع كثيرة و لكن حرمة شرب هذا و حرمة أكل تلك في الشريعة الإسلامية المقدسة أسقطها و ان كانت ماليتها محفوظة عند من لا يتدين بهذه الشريعة أو النازغين فيها و الكاذبين في الانتساب إليها، هكذا يجب ان تحرر المسائل و للّٰه المنة

ص: 132

و ان كانت تعد من المعدود و لكن الوزن الخاص ملحوظ فيه و سكتة في الغالب دليل على مقدار وزنه فتغني عن اعتباره، اما المسكوكات النحاسية و أمثالها من غير الذهب و الفضة فالأقوى انها من المعدودات فقط و الوزن غير ملحوظ فيها أصلا و ان كان الأحوط اجتناب الربا فيها فلا يجوز بيعها بالتفاضل، اما الورق و الأنواط القائمة مقام النقدين فالأقوى عندنا انها تعتبر نفوذاً فيحرم فيها التفاضل و تجب فيها الزكاة و يعتبر في بيعها التقابض في المجلس و كلما يجري على النقدين يجرى عليها،

(مادة 131)

ص: 133

وزن: و عدد.

نعم هنا قسم آخر لم تذكره (المجلة) يغني عن الوزن و العدد و غيرهما في غير المعدود و المكيل و الموزون و هي المشاهدة كما في الأحطاب و الزروع جزة و جزتين و قطفة و قطفتين، بل و كثير من الافرشة و الألبسة كالعباء و القباء و الثياب المخيطة و الكتب و الأواني الزجاجية و غيرها و كثير من الآلات و الأدوات فكان يلزم ذكرها و لعلها أكثر من المكيل و الموزون و المعدود.

ص: 134

فهل يليق بالكتب العلمية سيما التي تدرس في المدارس العالية ان تشتمل على مثل هذه السفاسف التي هي اليوم من قبيل ما يقال (السماء فوقنا) و التي لا يترتب على نشرها أي فائدة.

(و فسر الماء بعد الجهد بالماء) و إذا كان لأصحاب (المجلة) عذر من جهة ظروفهم فأي عذر لمن يعنيهم الأمر اليوم في إبقاء هذه المواد على ما هي عليه مما لا يتناسب مع عصرنا و محيطنا، و ما العذر في ترك هذا الكتاب على علامته من دون تحرير أو تحوير، و ما دفعنا الى النهوض بهذه الاعباء إلا خدمة العلم و تسهيل السبيل إلى الأسس الرصينة لنشأتنا الحديثة و نشئتنا الناهض و تمرينهم على طلب الحقائق الجوهرية و عدم الجمود على تسطير المواد و الصناعة اللفظية، و الرصانة و المتانة هي الهدف الاسمي في كل شي ء سيما في العلوم و القضايا الحقوقية، و باللّه المستعان و هو حسبنا و نعم الوكيل و أكثر المواد المسطورة هنا أعني في ذيل هذه المقدمة من ذلك الأسلوب الواهي، و اللازم ان نقتصر على المهم النافع منه: مثل.

(مادة: 145)

ص: 135

يتميز بها المثلي من القيمي. و قد اختلفت كلمات فقهائنا في تعريف المثلي و عرفه المشهور بأنه ما يتساوى اجزاؤه من حيث القيمة. يعني إذا كانت (حقة الحنطة) قيمتها درهم فربعها ربع درهم و هكذا بخلاف القيمي فإن الحيوان الذي تكون قيمة مجموعه ألفاً قد لا تكون قيمة نصفه مائتين و الجوهر الذي وزنه مثقال قد يكون قيمته ألفين و لكن ربعه قد لا تبلغ قيمته مائة، و بالجملة، كلما يكون لهيئته الاجتماعية مدخلية في ثمنه فهو مثلي و الا- فهو قيمي. ثم أطالوا النقوض على هذا التعريف و طال النقض و الإبرام و عرفوه بتعاريف اخرى تحريا للأقرب إلى الحقيقة مثل قولهم: «المثلي ما تماثلت اجزاؤه و تقاربت صفاته» و عرفه آخر بما تساوت أجزاؤه في الحقيقة النوعية يعني ان اسم الحقيقة النوعية كما يصدق على مقدار مجموع منه كذلك يصدق على كل واحد من أبعاضه حتى القبضة بل الحبة و الحبتان منها و لا بأس بهذا التعريف و ان كان ينتقض بكثير من القيميات كالجوهر. فان اسم النوع الصادق على مجموعه يصدق على أبعاضه. و قد اتفقوا على ان الجواهر بجميع أنواعها قيمية كما اتفقوا على ان المسكوكات بل مطلق الذهب و الفضة مثلية، و التحقيق عندنا في المقام: ان هذا البحث (اعني تعريف المثلي و القيمي) ينبغي ان يكون ساقطاً من أصله إذ لم يرد في دليل من كتاب أو سنة، هذان اللفظان حتى يلزمنا البحث عن معناهما و طلب المائز بينهما و أدلة الضمان كقاعدة اليد و غيرها لم تتعرض لبيان ما به الضمان و انما مفادها ان المال في عهدة واضع اليد أو المتلف أو الغار أو غير ذلك و قد أوضحنا ان معنى

ص: 136

الضمان هو العهدة عقلا و عرفاً بل و لغة و شرعاً و مقتضاه وجوب رد العين إذا كانت موجودة ورد الأقرب فالأقرب إليها إذا كانت تالفة و حيث ان الأقرب الى العين بعد تلفها هو المثل مطلقاً سواء كان مثلياً على مصطلحهم أو قيمياً بل تدور مدار صدق كونه مثله عند العرف فان تمكن من غير عسر و حرج من تحصيل مثله و حب ليدفعه الى المضمون له سواء كان تحصيله من الأسواق أو من البيوت أو غير ذلك و سواء أمكن بثمن المثل أو أقل أو أكثر إذا لم يبلغ الاحجاف فيلحق بالمتعذر و إذا تعذر المثل أو تعسر رجع الى القيمة، اما قيمة يوم القبض أو يوم التلف أو يوم الدفع أو أعلى القيم فيما بينها على الخلاف الذي مرت الإشارة اليه: و الفرق كالصبح واضح بين هذه الطريقة و طريقة المشهور فإنهم بعد ان قسموا الأشياء الى مثلية و قيمية أوجبوا ضمان المثل بمثله و القيمي بقيمته فلا حق للضامن بدفع المثلي عن القيمي مع التمكن. كما لا حق له بدفع القيمة عن المثل في المثلي مع تيسيره الا مع التراضي الذي هو كمعاملة جديدة.

اما على اختيارنا قالوا أجب عليه تحصيل المثل و دفعه مهما كان الشي ء و لا يهمنا كونه مثلياً أو قيمياً، فان تعذر أو تعسر لزمه دفع القيمة اما تعريف (المجلة) فيمكن تطبيقه على ما ارتأيناه، سوى ان التقييد بوجوده في السوق مستدرك، و لو عبروا عنه بما يمكن تحصيل مماثله بدون تفاوت يعتد به و بدون مشقة و إجحاف، و القيمي ما يتعذر تحصيل مثله أو يتعسر الا باجحاف لكان أقرب الى الصواب، و يؤيد ما اخترناه

ص: 137

من ان الأصل في الضمان هو المثل، قوله تعالى (فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ)، (وَ جَزٰاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهٰا) أما القيمة فهي بدل قهري تقضي به الضرورة و الأحوال الاستثنائية فتدبره.

(مادة 152)

ص: 138

و القلة و الكثرة و الرغبات المنبعثة عن الحاجة أحياناً و عن التوسع و الترفه في الأكثر فرب سلعة في بلد لها قيمة و في بلد آخر تجاورها أكثر منها أو أقل بل و في بلد واحد قد تختلف قيمة الشي ء الواحد باختلاف الأيام و الفصول، و هذا يكشف عن كون الأشياء ليس لها قيمة حقيقة بل ليس حقيقة القيمة إلا أمر اعتباري يختلف باختلاف الظروف التي ينشأ منها الاعتبار فقول (المجلة) ان القيمة هي الثمن الحقيقي ناشئ من عدم إمعان النظر، و الظاهر انهم يريدون ان الثمن الحقيقي في مقابل الثمن المسمى و هي قيمة الشي ء في حد ذاته، و لو عبروا بان ثمن الشي ء بذاته هو قيمته السوقية. أي لا ثمنه المسمى لكان أقرب الى الصواب،

(مادة 155)

ص: 139

واحد افراده عقد القرض لا القراض و قسم منه في الخارج و هو الذي يسميه فقهاؤنا (الكلي في المعين) مثل صاع من صبرة معية و شاة من قطيع معين فإنه أي الصاع أو الشاة كلي لانه صادق على كثيرين و هي كل صاع من الصبرة و جزئي لأنه في الخارج لا في الذمة و هو مردد في معين و هي الصبرة أو لقطيع و على كل حال فلا علاقة له بالدين أصلا و يظهر الفرق بينه و بين الصاع المشاع بالإشاعة الكسرية في أمور لا مجال لها هنا و ربما يأتي الإشارة إليها في موضع آخر إن شاء اللّٰه.

و ما بقي من المواد المذكورة هنا أي في المقدمة كلها واضح، و الجدير ان نشرع بعد الفراغ من مواد المقدمة في مقاصد الكتاب و أبوابه.

ص: 140

ص: 141

القولي هو العقد الذي يتحقق بالإيجاب و القبول، و الإنشاء الفعلي هو المعاطاة الذي سيأتي بحثها، فكان الجدير (بالمجلة) ان تقول ان البيع العقدي هو الذي ينعقد بالإيجاب و القبول لا مطلق البيع.

ص: 142

الأكثر على الكتابة لأنها ليست ألفاطاً و لا تقوم مقام اللفظ، نعم هي تحكي عن الألفاظ و الألفاظ تحكي عن المعاني، و اما كفاية الفعل كالتعاطي عن القول، فسيأتي تحقيقه إن شاء اللّٰه، فلو قلنا بعدم صدق العقد على الفعل و نحوه من غير الألفاظ و عدم تأثير غير ما دلت السيرة على تأثيره و شككنا في اعتبار شي ء في التأثير فالمرجع طبعاً إلى أصالة عدم التأثير و لا إطلاق يرجع اليه بخلاف ما لو قلنا يعدم اختصاص صدق العقد بالألفاظ فإن المرجع بحكم الإطلاق إلى أصالة الصحة الناشئة من أصالة عدم الاعتبار.

ص: 143

في سائر العقود فما كانت هناك مناسبة و علاقة كان مجازا و الا كان غلطا و لا منافات عند المجوز بين غلطية اللفظ و صحة العقد لان المدار في العقد عنده على تحقق الإنشاء باللفظ مهما كان، هذا تصفية تصوير الوجوه و الأقوال على الإجمال، اما التحقيق عندنا فهو ان عناوين العقود الخاصة، كالبيع و الإجارة و الصلح و الهبة و نظائرها لا تتحقق إلا بإنشائها بالألفاظ و لا يلزم ان تكون تلك الألفاظ مشتقة من نفس ألفاظ عناوينها بل يكفي كل لفظ دل عليها في نفس ذلك الاستعمال و لو بمعونة القرينة حالية أو مقالية فالمدار على التفاهم بين المتعاملين و ان يفهم كل منهما مراد الآخر حتى يقع القبول مطابقاً للإيجاب سواء كان استعمال تلك الألفاظ فيما قصداه، صحيحاً أو غلطاً، حقيقة أو مجازا، و أفق عرف البلد أو خالفه، لان العقد ليس الا إنشاء المعنى بلفظ مفهم للمقصود بنفسه أو بالقرينة. و لا نقول: ان العقد منحصر بالإنشاء اللفظي بل نقول ان الإنشاء اللفظي عقد قطعاً بل أظهر أنواع العقد اما انه يتحقق بالإنشاء الفعلي أم لا فسيأتي تحقيقه قريبا إن شاء اللّٰه و (بالجملة) فلا نجد العرف يعتبر في حقيقة العقد أكثر من القصد إلى إيجاد المعنى باللفظ و لازم قصد إيجاده و تحقيقه التزامه به حتى في العقود الجائزة فإن العقد الجائز أيضا قد التزم الطرفان بمضمونه و لكن ما دام العقد و غاية الفرق بينه و بين اللازم ان ذاك له ان يحله متى شاء بخلاف الثاني. اما في ظرف عدم حله فيجب الوفاء به و تترتب آثاره عليه و قد أشرنا فيما سبق الى ان وجوب الوفاء في الآية يمكن ان يعم كل عقد خرج بالدليل

ص: 144

العقود الجائزة من حيث جواز حلها و ما عدا ذلك فيجب العمل على طبقها فيها و في سائر العقود و هذا هو مدرك أصالة العقود كما تقدم.

و القصارى ان العقد يتحقق عرفا بإنشاء معناه لفظا مطلقا بشرط إفهام القصد و المراد و لو بالقرينة و لكن اللزوم الشرعي و وجوب الوفاء يمكن منع شموله لكل عقد عرفي حتى ما أنشأ باللفظ الغير الموضوع لذلك العنوان و سره ان اللام في العقود التي في الآية ظاهرة في العهد لا الجنس فيكون الحكم ثابتا للعقود المعهودة في العرف الشائعة فيما بينهم لا مطلق ما يستعملونه و من المعلوم ان الشائع المتداول من العقود عندهم هو ما كان إنشاؤه بالألفاظ المنتزعة من عنوان ذلك العقد فالمتداول من عقد البيع هو ما يشتق من هذا العنوان و أخواته مثل: بعت و اشتريت، و شريت و ابتعت و قبلت لا مثل ملكت (بالتشديد) و تملكت و نقلت و عاوضت و أشباه ذلك، و هكذا عقد الإجارة فإن المتعارف المتداول ما يشتق من عنوانه كاجرت لا من لوازمها و توابعها مثل تمليك المنفعة و نحوها و هكذا الكلام في سائر العقود ذوات العناوين الخاصة كالهبة و الصلح و المزارعة و المساقات فكل عقد كان إنشاؤه بألفاظ منتزعة من عنوانه فهو لازم يجب الوفاء به و الا فشمول الدليل له غير معلوم و الأصل هنا عدم اللزوم عند الشك في شمول الدليل لعدم إحراز العموم أو الإطلاق فإن مصب العموم ضيق كما عرفت، إذاً فليس كل عقد عرفاً يجب الوفاء به شرعا بل هي تلك العقود الخاصة بعناوينها المخصوصة و منه يستبين حال استعمال الكنايات القريبة أو البعيدة مثل

ص: 145

«بارك اللّٰه لك في صفقتك» أو «شايف الخير»، و نحو ذلك مما يستعمله العرف بعد المساومة لإطلاق البيع و إظهار الموافقة، فإن قصد به القائل إنشاء البيع كما هو الغالب حيث يريدون به معني بعتك فهو عقد و لكن لزومه غير. معلوم على ان تحقق الإنشاء به محل نظر فإن إنشاء اللازم ليس إنشاء للملزوم فان الدعاء بالبركة و ان كان لازمة ان يكون له و لكنه ليس إنشاء لجعله له فهو محتاج إلى عناية أخرى بأن ينسلخ عن معنى الدعاء و يتمحض لنوع آخر من الإنشاء و ان لم يقصد النقل و التمليك فلا إشكال في عدم كفايته، هذا كله من حيث مواد الألفاظ التي تستعمل لإنشاء البيع و سائر العقود، اما من حيث الهيئات فيتضح بالنظر في-:

ص: 146

الصريحة في إنشاء تلك المعاني المحتاجة الى ما يدل على تحقق وقوعها إذ لا حقيقة لها إلا بإنشاء ثبوتها و تحقيقها، اما هيئة المضارع فمدلولها الصميم ليس الا نسبة المبدء الى الذات اي الفعل الى الفاعل فهو كاسم الفاعل حقيقة و لذا سمي بالمضارع سوى ان الفعل يدل على نسبة المبدإ إلى الذات و تلبسها به و اسم الفاعل يدل على تلبس الذات بالمبدإ و نسبتها له فهو مترتب عليه و متأخر رتبة عنه فتقول: يضرب فهو ضارب، و هو أيضاً مجرد عن الزمان و يصلح للماضي كما في قولك: لم يضرب، و يتمحض للاستقبال كما في سوف يضرب، و يتردد بين الحال و الاستقبال كما لو تجرد. و على اي فحيث ان مدلولهما الصريح تلبس المبدأ بالذات أو تلبس الذات بالمبدإ من دون نظر الى زمان و لا الى تحقق ذلك لم يكن صريحاً في الثبوت و الوقوع و ربما يكون كل منهما دالا عليه عند الإطلاق و لكن باللازم و قد عرفت ان المعتبر في العقود الصراحة و ان إنشاء أحد المتلازمين لا يستلزم إنشاء الآخر و ان عدم الانفكاك في المتلازمين انما هو في الخارجيات لا الإنشائيات، (و القصاري) أن هيئة الماضي هي الصريحة في العقود و سيما البيع، و لذا اتفقوا قولا واحدا على تحقق العقد بها و اختلفوا في المضارع و اسم الفاعل و الحق انهما لا يصلحان لإنشاء المعاني العقدية بهما الا مع القرينة فتقول: أنا بائع تريد إنشاء البيع و تحقيقه بذلك مع القرينة الواضحة من حال أو مقال فليس هو و لا مضارعه من صيغ العقود الصريحة كالماضي و اما صيغة الأمر و الطلب مثل بعني أو زوجني و نحوهما فهي أبعد من المضارع

ص: 147

و أخيه بكثير إذ ليس هو إنشاء للبيع بل طلب إنشائه من الغير فهو استدعاء محض اما لزوماً ان كان من العالي أو التماساً و رجاء ان كان من غيره فإذا قال بعني و قلت له بعتك لا بد من ان يتبعه بقوله قبلت و الا فلا عقد، إذاً فالماضي هو المتعين في العقود و ما عداه لا يكفي إلا بتكلف و عناية لا يصح الاعتماد عليها في العقود، و ما ورد في بعض الاخبار من كفاية الطلب حيث قال: زوجنيها يا رسول اللّٰه، ان لم يكن لك بها حاجة، و ما في شراء العبد الآبق و بيع المصحف و غيرها مما هو ظاهر في كفاية المضارع و الأمر محمول على المقاولة قبل البيع تمهيداً لإجراء الصيغة لا الاكتفاء بنفس ذلك القول: نعم في خصوص الطلاق و العتق بل و الوقوف و الصدقات جعل الشارع الصيغة المخصوصة لها أسماء الصفات و اسم الفاعل مثل: أنت طالق و أنت حر و داري صدقة أو وقف كل ذلك للدليل الخاص و لا يجوز التعدي عنها الى غيرها فلا يصح داري إجارة أو مأجورة و نحو ذلك قطعاً، اما اعتبار العربية في صيغ العقود فان كان المراد به عدم كفاية الألفاظ المرادفة للبيع في اللغات الأخرى فهذا مما لا دليل عليه بل الأصح ان الأدلة العامة (ك أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و (ك أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) شاملة لكل عقد في كل لغة غايته انها على نحو ما حققناه من كون الملحوظ فيها العقود المنشأة بألفاظها المأخوذة من عناوينها الخاصة سواء في لغة العرب أو غيرها، و ان كان المراد باعتبار العربية إخراج الملحون، مادة أو هيئة الخارج عن قواعد العربية فالتحقيق ان اللحن ان لم يكن مغيراً للمعنى كما لو قال: بعتك

ص: 148

(بفتح الباء أو التاء) لم يقدح، اما لو كان مغيرا كما لو أدخل الهمزة فقال. أبعتك أو شوش نظم المادة فقال جوزتك مكان زوجتك أو استعمل المشترك اللفظي أو المعنوي أو المجاز و لم ينصب قرينة فتحقق حقيقة العقد بها مشكل و على تقديره فلزومه غير معلوم ان لم يكن معلوم العدم، هذا تمام القول فيما يتعلق بهذه المادة و منه يعلم ان عرف البلدة لا خصوصية له فلو قالوا الإيجاب و القبول لفظين مستعملين لإنشاء البيع عن وضع أو قرينة لكان أصح و أوسع فتدبر و باللّه التوفيق.

ص: 149

و قبلت أو بغيرهما و على فرض التقدم و التأخر، فأما ان يتقدم الإيجاب و يتأخر القبول أو العكس فهنا ست صور: تقدم الإيجاب على القبول و هي القدر المتيقن و المتفق على صحتها كالاتفاق ظاهرا على بطلان عكسها و هي: تقدم القبول، (الثالثة) افترانهما بصيغة بعت و قبلت و الصحة محل نظر كا (لرابعة) و هي افترانهما بغيرهما من الصيغ (الخامسة) تقدم بعت إيجاباً و تأخر اشتريت قبولا أو العكس تقدم اشتريت و تأخر بعت و لا إشكال في صحة الاولى و يشكل صحة عكسها (السادسة) التأخر و التقدم في ابتعت أو بعت أو رضيت أو العكس و حالهما حال سابقتيهما، و قد يتصور أكثر من ذلك و لكن يعرف حال كثير منهما مما ذكرنا، و (الضابطة) انه كلما كان من أحدهما قبول أو بمعناه من الرضا و الإمضاء و نحوهما فلا بد من تأخيره لما مرت الإشارة إليه من ان نحوه نحو المطاوعة و التأثر و يستحيل تحقق التأثر قبل المؤثر و الانفعال قبل الفعل كاستحالة تقدم المعلول على العلة و إذا لم يكن من أحدهما القبول و ما بمعناه مثل ابتعت و بعت و اشتريت و بعت ففي الحقيقة كل منهما موجب و قابل باختلاف الاعتبار بل يمكن الحكم بالصحة حتى مع التقارن في هذه الصيغ و يمكن فيها تطرق التفصيل بين ما إذا كان البيع صرفاً أو مقايضة فكل منهما موجب و قابل تقارنا أو تقدم أحدهما على الآخر، اما لو كان أحد العوضين سلعة و الآخر نقداً فصاحب النقد مشتريا و قابلا و صاحب السلعة بائعاً و موجباً تقدم أو تأخر على ان ترتب الثمرة على تعيين الموجب من القابل قليلة و الفائدة العملية معدومة

ص: 150

ضئيلة، الثالث:- من الأمور إعادة ما أشير إليه في المادة المتقدمة من كفاية كل ما ينبئ عن التمليك و التملك، و قد عرفت أوسع ما ينبغي من التحقيق فيه و منه يظهر لك القدح فيما ذكرته (المجلة) هنا من انعقاد البيع بمثل قول البائع أعطيت و ملكت و قول المشتري رضيت فان الإعطاء ظاهر في التمليك المجاني فهو من صيغ الهبة و لا يجوز استعماله في البيع الذي هو رأس عقود المعاوضات الا غلطاً أو مجازاً بعيداً فلا يكون عقد بيع و لو سلم فلا يكون لازماً لما عرفت و أيضاً فإن الرضا لا يصح استعماله قبولا في مطلق العقود اللازمة لأن معنى القبول فيها يتضمن معنى يستلزم التعهد و الالتزام و الرضا اذن و موافقة لا تعهد و التزام فتدبره جيداً،

ص: 151

للمادة التي قبلها و مادة (172) لا ينعقد البيع بصيغة الأمر كبع و اشتر إلخ و يريد باقتضاء الحال القرينة على إرادة إنشاء البيع بصيغة الأمر و هو من قبيل استعمال الشي ء في ضده فان قولك بع طلب إنشاء وقوعه الظاهر في انه غير واقع فلو استعملته في إنشاء تحقق وقوعه كان استعمالا في شبه ضده و حاله حال المضارع بل أسوء.

ص: 152

ص: 153

و الجواز و اللزوم و قد تنتهي إلى ستة هي بين إفراط و تفريط فهي بيع فاسد عند بعض و بيع صحيح لازم كالبيع بالألفاظ عند آخرين و بيع صحيح و لكنه جائز و انما يلزم بتلف أحد العوضين أو كليهما و هذا هو أوسط الأقوال و أقربها إلى القواعد، و ذهب جماعة انها تفيد إباحة التصرفات اما مطلقاً أو خصوص مالا يتوقف على الملك، و صفوة ما عندنا هنا من التحقيق ان المشاهد المحسوس من حالنا بل و من حال غيرنا من صغير أو كبير في شراء حقير أو خطير حتى الطفل المميز إذا اشترى شيئاً من الأسواق لا يقصد بدفعه المال من نقود و غيرها بإزاء ما يأخذه من السلعة إلا مبادلة ذا بذاك و قطع علاقته من العين المدفوعة منه بالكلية عوض استيلائه على العين المأخوذة من الآخر فيصح على هذا تعريفها التحقيقي أو التقريبي بأنها عبارة عن ان يدفع كل من اثنين ماله الى الآخر عوض ما يدفعه الآخر له، و قد مر عليك ان إنشاء التمليك لا بدّ له من أمر خارجي يتحقق به و يكون آلة لإيجاده، و الألفاظ هي الأدوات التي يبنى العقلاء على إظهار مقاصدهم بها حكاية أو إيجادا يعني خبراً أو إنشاء، ثم في الرتبة الثاني، الأفعال فإن للأفعال ظهورا كما للأقوال و ينشأ بها المعاني الاعتبارية كما ينشأ بالأقوال فكما انك إذا قلت لشخص هذه العين لك، تارة تريد اخباره بأنها له، و تارة تريد إنشاء تمليكها له، فكذلك إذا دفعتها له و أنت ساكت قد تريد ان دفعها اليه من جهة انها ملكه و ماله العتيد، و تارة تريد إنشاء انها له فتكون من ماله الجديد، فهذا عقد و التزام ضمني و لكنه فعلي لا قولي

ص: 154

و هو مع قصد التعاوض بيع و يشمله (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ)، و لكنه ليس كالعقد القولي يجب الوفاء به لما عرفت قريباً من ان (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لا تشمل الا العقود اللفظية المنشأة لعناوينها الخاصة بها فأحل اللّٰه البيع تثبت مشروعية هذا العقد و انه مؤثر، و لكن دليل اللزوم قاصر عنها فتكون جائزة و لكل من الطرفين الرجوع ما دام كل من العوضين قائما موجوداً اما مع تلفهما أو تلف أحدهما فيأتي اللزوم كما هو الشأن في جميع العقود الجائزة، كالهبة و غيرها (و سره) ان المالك سلطه على العين بجميع شؤنها و لازمة ان له جميع التصرفات حتى الناقلة و الموقوفة على الملك و لازم ذلك ان لا رجوع مع التلف أو الإتلاف لأن حق الاسترجاع انما هو مع بقاء العين و قيامها، اما مع تلفها فقد زال الموضوع و سقط الحق و لزم العقد، و من نفس عنوان هذا النوع من البيع يعلم انه لا يتحقق إلا بالتعاطي من الطرفين حقيقة أو حكما فإن المشتري إذا اعطى الثمن للبائع و أخذ السلعة و البائع ساكت فان سكوته الكاشف عن رضاه يقوم مقام عطائه كما ان أخذ المشتري يكون كإنشاء للتملك و التمليك و سكوت البائع إمضاء، و كذا دفع القصاب قطعة اللحم و أخذ المشتري لها بعد طلبه محقق للتعاطي حقيقة اما قبل أخذ المشتري لها فالبيع لم ينعقد و الاستدعاء لا يجعل المشتري ملتزماً و قد عرفت ان كلا من البائع و المشتري له العدول و الفسخ بعد تحقق البيع بالتعاطي لأنه عقد جائز فكيف لا يجوز قبل ان تتم المعاطاة التي هي بمنزلة الإيجاب و القبول و الاستدعاء لا يكون قبولا و دفع القصاب اللحم كإيجاب بلا قبول فما

ص: 155

وجه حكم (المجلة) بأنه ليس للمشتري الامتناع من قبوله و أخذه بل له الامتناع على التحقيق حتى بعد أخذه أي له الرجوع و العدول لانه بيع جائز و لا يلزم الا بتلف أحد العوضين حقيقة أو حكما كما لو باعه أو رهنه أو ما يشبه ذلك، و من الغريب قول القائل: ان الإيجاب و القبول انما اعتبرا في البيع لقيامهما مقام التعاطي حكما، فقد جعل التعاطي أصلا و الإيجاب و القبول فرعاً، مع ان الأمر بالعكس فإن الأصل في الخيريات و الإنشائيات هو اللفظ، و القول و الفعل و التعاطي فرع و تبع له باتفاق أهل العلم، و (بالجملة) فإن إنشاء التمليك بالفعل انما يكون بيعاً و يحصل به النقل و المبادلة إذا توفرت فيه جميع شروط البيع من معلومية العوضين و عدم الغرر و القدرة على التسليم و قصد المتعاقدين و رشدهما و اختيارهما الى غير ذلك من شروط البيع الآتية لا يفقد شيئاً من شرائطه و مقوماته سوى الإيجاب و القبول الذي يقوم تعاطيهما مقام هذين الركنين و يلزم فيهما كل ما يلزم في الإيجاب و القبول من التوالي و نحوه، فالتعاطي من طرف واحد كإيجاب بلا قبول أو قبول بلا إيجاب، نعم يكفي من أحدهما العطاء حقيقة و من الآخر حكما و هو كثير، و منه وضع الفلس في دكان بائع البقل أو محفظته و أخذ باقة البقل و نظائر ذلك، و منه في الإجارة دخول المغتسل الى الحمام و وضع الأجرة المعلومة في صندوق صاحب الحمام و هكذا، و مما ذكرنا يتضح أيضاً ان البيوع الفاسدة مطلقاً لا تدخل في باب المعاطاة بل لها حكم آخر ربما يأتي بيانه إن شاء اللّٰه.

ص: 156

كما يتضح ان المعاطاة على القول بإفادتها الملك أو الإباحة يصح جريانها في غير البيع من العقود جائزة أو لازمة، يعني كالإجارة أو كالهبة و لا تلزم في الإجارة أو غيرها الا بالتلف الحقيقي أو الحكمي أو القيام بالعمل فتدبره جيداً، هذا أوجز ما ينبغي ان يقال في اختصار بيع المعاطاة. و هذا أقل قليل مما ذكره فقهاؤنا سيما المتأخرين منهم في المطولات و لعله قليل يعني عن الكثير.

و من أراد ان يعرف سعة فقاهة الإمامية و دقة افكارهم و غزارة مادتهم فليرجع إلى مؤلفاتهم المبسوطة في هذا الباب.

ص: 157

الثاني و انحل الأول طبعاً و ان لم يقصدا فسخاً و لا إقالة فالبيع الثاني باطل لانه باع مالا يملك على من يملك فتدبره جيداً على وضوحه.

ص: 158

قرش و قال المشتري اشتريته منك بألف و خمسمائة انعقد البيع على الألف الا انه لو قيل البائع هذه الزيادة في المجلس لزم المشتري ان يعطيه الخمسمائة التي زادها أيضاً إلخ،،، و لا فرق في هذا بين الثمن و المثمن فكما جاز الاختلاف في الثمن بذلك يجوز مثله في الثمن، فلو قال: بعتك هذين الكتابين أحدهما بمائة و الآخر بخمسين صح للمشتري ان يقول قبلت الأخير بخمسين فما ذكروه عن الامام مالك في مادة (179) لم يظهر وجهه و إذا وقفنا جموداً على ما وقع عليه الإيجاب فاللازم المنع في المقامين و لا وجه للتفكيك، نعم لو باعه أنواعاً متعددة بثمن واحد صفقة واحدة من دون تعيين ثمن لكل واحد كان الأوجه عدم الصحة لو قبل المشتري بعضها بثمن يعينه من نفسه و ان كان لا يخلو من وجه إذا رضي البائع ثانياً، فليتأمل، اما مع تكرر الإيجاب و تعيين ثمن لكل واحد فلا إشكال في صحة قبول بعض دون بعض كما في مادة (180) لأنه بحكم عقود متعددة، و اعلم ان من حق متانة التحرير ان يعقد هذا الفصل لشرائط الإيجاب و القبول فيقال، 1-: مطابقة الإيجاب للقبول.

2-: توالي الإيجاب و القبول.

3- التنجيز فيهما اي (عدم التعليق).

4-: بقاء كل من الموجب و القابل على الأهلية إلى تمام العقد فلو

ص: 159

عرض إغماء أو جنون أو موت للموجب قبل ان يتم القبول بطل العقد.

5-: العربية.

6-: الماضوية.

7-: الصراحة.

و قد تتداخل أيضاً شرائط الموجب و القابل في شروط العقد أي الإيجاب و القبول كالبلوغ و الرشد و القصد و الاختيار و الملك و عدم الحجر و عدم تعلق حق للغير كالرهن و غير ذلك.

ص: 160

ص: 161

واضح غني عن البيان يكون حينئذ عين مادة (183)، لو صدر من أحد العاقدين قول أو فعل يدل على الاعراض بطل الإيجاب إلخ،،، و وجب الاكتفاء بتلك عن هذه.

الثانية-: ان طول المدة بين الإيجاب و القبول و طول الفاصل بينهما لا يقدح في صحة العقد، و هذه قضية مستقلة و لا تصلح ان تكون مثالا للقضية الأولى كما لا يخفى على المتدبر.

اما فقهاء الإمامية فيعتبرون التوالي بين الإيجاب و القبول لازما بحيث يكونان كالكلام الواحد الذي له هيئة اتصالية فلو حصل فصل يقدح بذلك الاتصال و لو قليلا فضلا عن الكثير بطل، و هذا من الواضحات التي يوجب تصورها تصديقها، فان الفاتحة مثلا سورة واحدة و لها هيئة اتصالية مخصوصة فإذا قيل اقرإ الفاتحة و قلت الحمد و بعد ساعة قلت للّٰه و هكذا حتى أتممتها في عشرين ساعة لا يقول العرف انه قرأ الفاتحة، و هكذا في كل ماله هيئة تأليفية و لذا قالوا: للمتكلم ان يلحق بكلامه ما شاء و لكن ما دام مشغولا بالكلام فإذا انقطع عد كلاماً ثانياً و عليه بنوا قضية الإقرار و الاستثناء، فلو قال علي لزيد عشرة دراهم و قال بعد ساعة إلا درهما أو استثني درهما و نحو ذلك لم يقبل و يعد من قبيل الإنكار بعد الإقرار بخلاف ما لو اتصل بكلامه الأول و حيث ان العقد كجملة واحدة مركب من إيجاب و قبول مرتبط أحدهما بالآخر أشد الربط معنى و حقيقة فيلزم اتصالهما صورة و لفظاً كالإنسان المركب من أعضاء مرتبط بعضها ببعض فلو انفصلت لم يعد إنسانا فان شخصية كل إنسان

ص: 162

متقومة بتأليفه الخاص و معيار الوصل اللازم و الفصل المضر في الكلام موكول الى نظر العرف و هو يختلف حسب الموارد فالوصل بين لفظ الجلالة و أكبر أشد منه في ما بين فصول الأذان بعضها مع بعض و الفصل بين آية و اخرى أوسع منه ما بين جملة و اخرى في نفس الآية و الفصل بين كلمة و اخرى في الجملة الواحدة أضيق منه بين نفس الجمل و هكذا في أبيات الشعر بين البيت و الآخر أوسع منه بين الشطر و الشطر و الجملة منه مع الأخرى.

و «الخلاصة» ان التوالي بين الإيجاب و القبول في عامة العقود و خصوص البيع من أهم الشروط و إذا حصل الفصل المخل بالوحدة الاتصالية بطل العقد و لم ينفع القبول المتأخر، و لا يكفي اتحاد المجلس و كما ان للأقوال وحدة اتصالية كذلك للأفعال المركبة عرفية كالكتابة و الصياغة أو شرعية كالوضوء و الصلاة و أمثالها من العبادات.

ص: 163

ص: 164

حق للمشتري بالمطالبة به الا عند دفع الثمن و لو لم يدفع كان للبائع الخيار بعد الانتظار إلى ثلاثة أيام كما سيأتي، و من هذا النوع اشتراط ضمان الدرك و اما التي يقتضي العقد خلافها و هي الشروط التي تنافي مقتضى العقد فقد عرفت بطلانها بل و تكون مبطلة للعقد، اما القسم الثالث فهي الشروط التي تلزم في العقود اللازمة و هي أيضاً كما عرفت قسمان شرط الفعل و شرط النتيجة و لا إشكال في صحة شرط الفعل الا ما حرم حلالا أو أحل حراما أو خالف كتاب اللّٰه تعالى على ما سبق بيانه، و ما عدا ذلك من شروط الافعال فهو لازم نافذ سواء كان مؤكداً لمقتضى العقد كما أو اشترط الرهن على الثمن المؤجل أو الكفيل عليه أو خارجا عنه بالكلية كما لو اشترط خدمة أو كتابة و نحوها، اما شرط النتيجة فمثل اشتراط حرية العبد أو وقفية داره اي صيرورتها وقفا لا ان يوقفها أو يعتق عبده، فهذه الشروط كلها صحيحة على الأصح كما أشارت (المجلة) الى بعضها في مادة (186) و مادة (187)، ثم ان من شرط صحة الشروط و لزومها في العقود اللازمة ان يكون فيها فائدة أما للمتبايعين أو لأحدهما أو لثالث اما لو خلي عن الفائدة بالكلية كان لغواً و شرطاً سفيها و على ذلك بنوا مادة (188) البيع بشرط متعارف يعني الشرط المرعي في عرف البلدة صحيح و الشرط معتبر مثلا لو باع الفروة علي ان يخيط بها الظهارة أو القفل على ان يسمره بالباب أو الثوب على ان يرقعه.

فالفائدة في هذه الشروط للبائع و مادة (189) البيع بشرط ليس

ص: 165

فيه نفع لأحد العاقدين صحيح و الشرط لغو كبيع الحيوان على ان لا يبيعه أو على ان يرسله في المرعى صحيح و الشرط لغو، و قد يتعلق للبائع غرض بهذه الشروط فتخرج عن اللغوية و كان عليهم ان يذكروا القسمين الآخرين و هو ما فيه نفع لهما أو لخصوص المشتري و هي واضحة و كثيرة، و في باب الشروط مباحث جمة، و تحقيقات مهمة، لا مجال لبسطها في المقام و قد مرت الإشارة إلى بعضها و ربما يأتي التعرض في متفرق أبواب هذا الكتاب لبعض آخر إن شاء اللّٰه.

ص: 166

حين العقد الى حين الإقالة على الأول للمشتري و منافع الثمن للبائع و على الثاني تبني القضية على انه فسخ من حينه أو حل للعقد من أصله و على الأول فكالأول و على الثاني فبالعكس.

هذا بالنسبة إلى الزيادات المنفصلة، اما المتصلة فلا كلام في تبعيتها للعين

ص: 167

ان كانت موجودة ورد المثل أو القيمة لو كانت تالفة و لكن لما كانت الحكمة من الإقالة استدراك النادم و الفسحة له فهي انما تقتضي استرداد عينه فلو كانت تالفة فلا موضوع للإقالة مضافاً الى ظهور اخبارها بذلك و في حكم التلف نقلها بعقد لازم كبيع أو هبة أو وقف أو نحو ذلك، نعم لو كان التالف البعض صحت الإقالة في الباقي كما في مادة (195) و كذلك يعتبر قيام الثمن ان كان شخصياً لعين ما ذكرناه في المثمن، لكن لا يقدح كون الثمن كلياً كما هو الغالب في صحة الإقالة إذ لا يلزم ان يرد عليه نفس ذلك المصداق بل يكفي رد مصداق آخر يساويه و المهم من الإقالة هو استرداد العين المبيعة اي إقالة البائع لا المشتري كما أشير إليه في مادة (196).

أما الخيارات فان كانت الإقالة عقداً جديداً جرت فيها و ان كانت فسخاً و حلا للعقد الأول فلا معنى لجريانها فليتدبر.

ص: 168

ص: 169

ص: 170

كان الوجه عدم الصحة و مع الشك فالمرجع أصالة عدم الشرطية المستفادة من إطلاقات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و أمثالها و هذا هو الأوجه عندي و ان مال الى المنع بعض أعاظم المتأخرين منا.

ص: 171

فرق في ذلك بين كون المبيع محتاجاً للتسلم و التسليم أم لا، ثم ان المعلومية اللازمة في العوضين تعتبر في خمس جهات.

1-: الوجود. فالذي لم يحرز وجوده لا يكون ثمناً و لا مثمناً.

كالحمل في بطن الناقة و اللبن في الضرع.

2-: الحصول. فما علم وجوده و لم يعلم حصوله في اليد كالعبد الآبق و المال الغريق في البحر و ما أخذه الظالم قهراً الى كثير من أمثالها لا يقع البيع عليه.

3-: جنسه. فما لا يعلم جنسه كزبرة من المعدن لا يعلم انها حديد أم ذهب فإنها و ان كانت معلومة الوجود و الحصول و لكنها مجهولة الجنس فلا يصح المعاوضة عليها.

4-: وصفه فما كان مجهول الصفات كحنطة مجهولة الأوصاف و انها من الأعلى أو الأدنى أو الوسط لا ينعقد عليها البيع.

5-: القدر كقطعة من ذهب أو صبرة من الحنطة لا يعلم وزنها فان بيعها باطل.

أما السلامة من العيوب فليست شرطاً إذ يصح بيع المجهول من هذه الجهة اعتماداً على أصالة السلامة في الأشياء فتكون كشرط ضمني و إذا ظهر انه معيب كان مخيراً بين الفسخ و بين الإمضاء بالأرش أو بدونه و من الغريب ما وجدته هنا في بعض شروح (المجلة) ما نصه:

«اما إذا كان المبيع غير محتاج للتسلم و التسليم كمن قال لبائعه بعني المال الذي أودعته عندي فباعه إياه صح البيع و لو كان مقدار المبيع غير

ص: 172

معلوم عند الطرفين» انتهى و هو كما ترى. و قد أشارت الى بعض ما ذكرناه ..

ص: 173

مثلا لو قال البائع للمشتري (بعتك هذا الحيوان) و المشتري يراه فقال (اشتريته) صح، نعم لو كان المكيل أو الموزون أو المعدود معلوماً عندهما فلا حاجة لوصفه أو اختباره كما ذكر في مادة (203) و من هذا القبيل الدور بل مطلق العقارات و البساتين و لا فسخ له الا إذا ظهر تغيره عما كان يعلم.

ص: 174

اللزوم فيه و يدخلون في شرائط العقد و تقومه من الإيجاب و القبول و شروطهما و البيع الخالي منهما كبيع المعاطاة و البيع الفاسد ثم شروط العوضين، و بعد ذلك شروط المتعاقدين ثم بيع الفضولي و بعد استيفاء العقد و أركانه و اجزائه يذكرون أنواع البيع و اقسامه باعتبار المبيع و يبدءون منها ببيع الحيوان من إنسان و غيره و له احكام و شئون تخصه دون سائر المبيعات و هو كتاب مستقل، ثم بيع الثمار و لها كذلك مباحث و تحقيقات تختص بهما و لا تجري في غيرها، ثم بيع الصرف و هو بيع النقدين و أحكامه الخاصة به، ثم بيع الربا و هو بيع المكيل و الموزون مع التفاضل، ثم بيع السلم و هو بيع الكلي المؤجل، ثم بيع النسيئة بعكسه و في كل واحد منها تحقيقات أنيقة، و مباحث دقيقة، ثم يعقبون ذلك بكل واحد من أنواع الخيارات، ثم احكام القبض، ثم الخاتمة في الإقالة، و أصحاب (المجلة) و ان رتبوها أبواباً و فصولا و لكنهم لم يحسنوا التبويب و الترتيب و لم ينهجوا النهج الطبيعي الملائم للطبع و الذوق و ما يوافق الاعتبار و حسن الاختيار، و ادخلوا بعض الأنواع في بعض مع شدة الاختلاف في الاحكام، و قد رأيت كيف اقحموا الإقالة في أثناء شروط العقد و المتعاقدين الى كثير من هذا النظير، و انظر هنا كيف اردفوا الفصل الأول الذي هو في حق شروط المبيع و أوصافه بالفصل الثاني الذي أهم ما فيه بعض احكام بيع الثمار مع تباعد التناسب بين الفصلين و كان اللازم عقد فصل خاص لبيع الثمار بل عقد فصول لكل نوع يستقل بأحكام خاصة، و قد خلطوا في هذا الفصل

ص: 175

خلطاً متنافراً، و جمعوا بين احكام غير متلائمة لا تندرج في عنوان واحد فهي أضغاث من فصائل شتى، و أنواع متباينة، فبينا يذكرون بعض احكام بيع الثمرة و لما يستوفوها و إذا بهم يقفزون الى بيع غير مقدور التسليم و بيع غير المتقوم و أمثالهما مما سبق ذكره قريباً و هو مضافا الى أنه تكرار لا فائدة فيه لا يتناسب مع ما ذكر في أول الفصل من احكام بيع الثمار و هكذا كل ما في هذا الفصل من المواد لا يرتبط بعضها ببعض الا كارتباط الحصى بالياقوت باعتبار ان الجميع أحجار والا فأي مناسبة بين بيع الحصة المشاعة مادة (214) و بين بطلان البيع بما لا يعد مالا.

مادة (210) و بين صحة بيع الثمرة البارزة مادة (206) حتى يحشر الجميع في صعيد واحد، و فصل منفرد، و العنوان المذكور و هو ما يجوز بيعه و ما لا يجوز واسع لا يحصى فما الوجه لذكر وحدات من مئات.

و الغرض من كل هذا بيان ان الحق ان هذا الكتاب اعني (المجلة) فيه علم و فقاهة و لكنه مبعثر و غير محرر فهو أحوج ما يكون الى التحرير و التهذيب، اما التكرار فيه و الإعادة (فحدث و لا حرج).

و لنرجع الى نسق ما ذكروه على علاته.

ص: 176

ص: 177

و هذا هو الأصح حسب القواعد لأن الأصل الاولي بطلان بيع المعدوم بل اعتبار الوجود من أول شرائط المبيع و يلزم الاقتصار في الخروج عن هذا الأصل على المتيقن و هو الصحة مع الضميمة مطلقاً و يشهد له بعض الاخبار و يؤيده ما ورد من صحة بيع الآبق مع الضميمة و أشباهه من مجهول الحصول أو الموجود و لا يبعد أيضاً صحة بيعها عامين فصاعداً و لو بدون ضميمة، كما ورد في بعض الاخبار المستفيضة و المحصل من مجموعها المنع بالفحوى من بيعها قبل الظهور عاماً واحداً، اما قبل بدو الصلاح بعد الظهور ففيها ما هو صريح بالمنع كصراحة بعضها في جواز بيعها عامين أو أكثر مطلقاً حتى مع عدم الضميمة، و قد علل الجواز في كثير منها بأنه ان لم يحمل بهذا العام حمل من قابل و هو مشعر بجوازه في العام الواحد مع الضميمة، و «تلخص» ان الأصح الجواز في عامين فصاعدا و في العام الواحد مع الضميمة أو بعد بدو الصلاح و ما عدا هذين فالأقرب المنع مطلقاً، هذا في النخيل و الأشجار، اما الخضراوات و الزرع مطلقاً سواء كان المقصود حبة كالحنطة و الشعير و الرز و الماش أو نفسه كالقصيل و ورق الحناء و أمثاله فإن كان المقصود بيع الغلة قبل ظهورها و صيرورتها سنبلا بل حنطة و شعير فهو باطل قطعاً لانه بيع معدوم، و ان كان البيع وقع على نفس الزرع و اشترط بقائه إلى أوان حصاده أو قطعه قصيلا فعلا فهو صحيح نافذ كما يصح بيع الخضراوات من الرياحين جزة و جزتين و البقل لقطة و لقطتين و الأزهار و نحوها قطفة و قطفتين و ترتفع الجهالة في كل هذه

ص: 178

الأنواع بالمشاهدة فإن أهلها و هم أهل الخبرة بمشاهدتها يعرفون مقدار عائدها و ما يرتفع منها من المنفعة و يزول الغرر و الخطر بذلك، نعم لو باعها من غير مشاهدة كان باطلا، و مما ذكرنا ظهر جواز بيع الموجود منها و ضم ما سيوجد إلى أمد معين كاسبوع أو شهر فيشتري الجميع بثمن معين كما عرفت سابقاً من ان المعدوم يجوز بيعه تبعا للموجود على قاعدة أنه يغتفر في الثواني ما لا يغتفر في الأوائل و أمثالها من القواعد المتقدمة و اليه الإشارة بمادة (207) ما تتلاحق افراده يعني ان ما لا يبرز دفعة واحدة بل شيئا بعد شي ء كالفواكه و الأزهار و الورق و الخضراوات إذا كان قد برز بعضها يصح بيع ما سيبرز مع البارز تبعا له بصفقة واحدة و كان ينبغي تقييد ذلك بالمشاهدة الرافعة للغرر في أمثال هذه الأنواع

ص: 179

المشاهدة و ان المقدم عند تعارض الوصف و الإشارة هو الإشارة فلازمه اطراد ذلك حتى مع اختلاف الجنس فلو أشار الى الزجاج و قال:

بعتك هذا الألماس، فاللازم التعويل على الإشارة و يبطل الجنس كما يبطل وصف الأشهب بالادهم، هذا إذا كان التعبير بنحو الإشارة، أما إذا كان على نحو الشرطية كما في هذه المادة حيث باعه الزجاج على انه الماس فالحق و ان كان كما ذكر فيها من البطلان و لكن لا فرق أيضا في قضية الشرطية بين اختلاف الجنس أو الوصف حتى في الحاضر فلو قال:

بعتك هذا الفرس على انه أشهب و هو أدهم فالحكم بالصحة محل نظر بل منع لان البيع وقع على المقيد و هو عدم عند عدم قيده فالموجود لم يقع العقد عليه و ما وقع العقد عليه غير موجود فكيف نحكم بالصحة.

و التحقيق ان تخلف الوصف يوجب الخيار بخلاف تخلف الحقيقة فإنه باطل و «بالجملة» فباب الإشارة الجنس و الوصف فيها سواء في الصحة، و باب التقييد و الشرطية سواء في البطلان أو الخيار.

و قد تقدم ما عندنا من التحقيق الذي ربما ينفع هنا فراجع.

ص: 180

و «بالجملة» فقد ذكروا في هذا الفصل اربع مواد كلها مستدركة و لا فائدة بإعادتها، كما ان مادة (200) السابقة تغني عن مادة (213) بيع المجهول فاسد إلخ ..

ص: 181

احتراز عن بيع الحصة المعينة في المشاع فإنها لا تنفذ إلا بإذن الشريك أو إجازته و الا فهو فضولي بالنسبة إلى حصة شريكه.

ص: 182

ص: 183

باطل.

و «بالجملة» فبيع الجزاف باطل مطلقاً و لا يصح شي ء منه لأن المعلومية شرط و الجهالة مفسدة، كما تقدم في مادة (200) و (213)، غايته ان بعض ما يباع ترتفع جهالته بمشاهدته فلا جزاف ثمة و لا غرر فبيع الحطب و كوم التين و الآجر و حمل القماش أو الفاكهة بالمشاهدة لا يعد من الجزاف أصلا و لو كان لكان باطلا قطعا، و طبيعة البيع لا تحتمل الغرر و الجهالة أصلا بل هما متضادان أبداً. نعم يحتمل الصلح و ذلك لانه مشروع لقطع الخصومة و التسالم و الرضا بالواقع كيف كان بخلاف البيع و الإجارة فإنهما من عقود التغابن و الفائدة فلا يصح منها ما يكون مظنة الخطر و الخسارة و تجويز البيع الجزافي ناشئ من عدم النباهة و ضعف الفقاهة و قصور الباع في أحكام الشريعة الإسلامية و لذا لم ينقل القول به عن أحد من فقهاء الإمامية مع كثرة اختلافاتهم في الفروع الفقهية.

و أغرب من ذلك-:

ص: 184

و المكاييل و أمثالها و ضاعت هذه الحكمة القويمة، و الفلسفة العالية، التي توخاها عقلاء البشر من تلك المقررات في أوائل التمدن الصحيح في الهيئة الاجتماعية فتدبره جيداً و لا يذهب بك الاسفاف الى هذه المداحض فان كل هذه الفروض من افراد بيع الغرر الذي هو من أوضح أنواع البيع الفاسد.

و اعلم ان الغرر المنهي عنه الموجب لفساد البيع هو النوعي لا الشخصي فلو فرضنا ان المشتري أو هو و البائع كان قوي الحدس بحيث لو نظر الى الصبرة يعرف مقدارها أو يعرف مقدار ما يكفيه نفقة لمدة من الأيام فلا يلحقه اي غرر من شرائها لم ينفع ذلك لأن المبطل هو الغرر المتحقق في نوع هذا البيع فيبطل كل افراده حتى الخالي من الغرر و لا يصح الا المعلوم مقداره من الطرق المتعارفة و هي الكيل و الوزن و العدد و رديفاتها

ص: 185

على رأى من يعتبر في المبيع عدم الجهالة.

أما «المجلة» التي جوزت بيع الجزاف فلا مورد عندها لهذه المادة لأن الجميع يجوز بيعه فيصح استثناؤه، ثم ان فقهائنا فرعوا على قضية (الثنيا) انه لو خاست الثمرة أو تلفت فان استوعب التلف فلا ريب انه على البائع و المشتري و ان تلف البعض ففي الكسر المشاع يسقط منه بحسابه و في النخلات المعينات إن أصابها التلف فقط فعلى البائع خاصة و الا فلا ينقص منها شي ء لتميز المالين و حينئذ فتلف (الثنيا) لا يلحق المبيع و تلف المبيع لا يلحق (الثنيا). و اما الأرطال المعلومة فان نزلناها على الإشاعة توزع النقص على الجميع بالنسبة و ان نزلناها على الكلي في المعين اختص النقص في المبيع و لا يلحق (الثنيا) منه شي ء و هذا هو مظهر الفرق بين المشاع و الكلي في المعين، فتدبره.

ص: 186

غير متساوية الأبعاض لم يصح البيع كل ذراع بكذا عند فقهائنا للجهالة اي جهالة مقدار ما اشترى، و قد ذكر في كتاب الإجارة انه لو آجره سنة كل شهر بدرهم بطل، و يظهر من (المجلة) الصحة مطلقاً و ليس هو بأسوإ من صحة بيع الجزاف عندهم و بعد البيع لا يجدي الانكشاف، فليتدبر.

و ينسب إلى الحنفية صحة البيع في فرد واحد و هو تحكم، و لا يختلف الحكم عندنا بين الجنس الواحد أو الأجناس المختلفة كصبرتين حنطة و شعير، و قد عرفت ان ملاك الصحة في الجميع هو رفع الجهالة و المعلومية حال البيع بان يعلم ما ذا باع و بكم باع و المشتري كذلك و لا يبقى بينهما مجال للنزاع أو الخصومة، فاعرفه جيداً.

و من هنا تعلم مادة (221) كما يصح بيع العقار بالذراع و الجريب يصح بتعيين حدودها أيضاً، كل ذلك لما عرفت من ان ملاك الصحة ارتفاع الجهالة و هو واضح كوضوح مادة (222) انما يعتبر القدر الذي يقع عليه العقد لا غيره، و مما تقدم أيضاً يتضح ما ذكروه في مادة (223) المكيلات و العدديات المتقاربة التي ليس في تبعيضها ضرر إذا بيع جملة منها مع بيان قدرها، صح البيع سواء سمى ثمنها فقط أو فصل لكل كيل أو فرد أو رطل منها ثمناً على حدة فإذا وجد تاما عند التسليم لزم البيع و إذا ظهر ناقصا كان المشتري مخيراً ان شاء فسخ و ان شاء أخذ الموجود بحصته من الثمن و هو خيار تبعيض الصفقة، أما الزيادة فهي للبائع قطعاً و المثال واضح فلا حاجة الى التطويل

ص: 187

ص: 188

شي ء، فليتدبر.

هذا و لكن الغالب كما في مثال المصاغ و الجوهر و غيرهما هو اعتبار القيدية فيكون له الخيار بين الفسخ و بين الأخذ بحسابه كما في مادة

ص: 189

إلخ .. فقد حكمت (المجلة) فيها بالصحة مع الخيار بين الفسخ و بين أخذ المجموع بحسابه فإذا كان المجموع الذي في قسمته ضرر كمنقل من نحاس لا يفسد البيع بنقصه أو زيادته فبالأولى أن يصح مالا ضرر في قسمته كقطيع الغنم، و مقتضى القاعدة أن يصح بحسابه كما صح هناك بل من المرجح أن يتعين هذا و لا يكون له خيار بينه و بين الفسخ أصلا للفرق الواضح بين الأبعاض الاعتبارية و الوحدة الحقيقة و بين الأبعاض الحقيقة و الوحدة الاعتبارية فإن قطيع الغنم ليس وحدته الا اعتبارية و انما هي وحدات واقعية اعتبر مجموعها شيئاً واحداً بخلاف المنقل فإنه واحد حقيقة و ينحل بالاعتبار الى أجزاء فالعقد على تلك الوحدات ينحل الى عقود متعددة فكل رأس من الغنم مبيع مستقل فإذا وقع العقد الواحد على خمسين و كانت خمسة و أربعين فنقص الخمسة لا يقدح في وقوع العقد على كل واحد من الخمسة و أربعين فيكون لازما لا خيار فيه و لكن بمقداره و هذا بخلاف منقل النحاس الذي هو خمسون رطلا فان العقد واحد و قد وقع على شي ء واحد غايته ان العقل يحلله إلى أبعاض و هي الأرطال و حيث انكشف عدم وجود ما وقع العقد عليه فيقتضي ان يكون فاسداً و لكن بالنظر الى التحليل الاعتباري و ان الموجود بعض المبيع فيكون له الخيار نظير تبعيض الصفقة و على كل حال فقد ظهر ان الصحة هنا اولى من الصحة هناك و ان حكم (المجلة) بان البيع في الصورتين فاسد- فاسد.

(و فذلكة الحساب في هذا الباب)

ص: 190

انك إذا بعت جملة من ذوات الكم المتصل كقطعة أرض أو طاقة قماش أو منقلة صفر و أمثال ذلك و عينت عدد الأذرع في أمثال الأولين أو الوزن في أمثال الأخير. و جعلت ثمناً واحداً للمجموع فان كان البيع كلياً ثم دفعت المصداق فظهر انه أكثر أو أقل فله ان يطالبك بالتكملة في الأول و لك ان تطالبه بالزائد في الثاني ليتحقق مصداق الكلي المبيع حسب الفرض و ليس له الفسخ، و ان كان البيع شخصياً فقلت بعتك هذه الأرض التي هي ألف فدان فظهر أنها أقل أو أكثر فله الخيار ان شاء يأخذ الموجود بحسابه بعد توزيع الثمن المسمى على الالف و ان شاء الفسخ و كذا في صورة الزيادة و يكون كبيع جديد بالنسبة إلى الزائد و له الفسخ أيضاً سواء عين للجملة ثمناً أو لكل فدان مقداراً و على هذا المنوال- بيع ذوات الكم المنفصل من المعدودات و ما يلحق بها من الأطعمة و الحبوب المكيلة و الموزونة فإن الكيل يرجع الى الوزن و الوزن يضبط أخيراً بالعدد كوزنه وزنتين و هكذا، ففي البيع الكلي و ظهور النقيصة له المطالبة بالمصداق و مع الزيادة يأخذها البائع ليبقى للمشتري حقه و هو المصداق و لا فسخ في الصورتين، اما في البيع الشخصي فكل منهما مخير بين الفسخ و بين الإمضاء بالحساب فاغتنم هذا البيان فلعلك لا تجده في غير هذا الكتاب، و منه تعرف ما في مادة

ص: 191

اخرى، كما ان مادة (229) في الصور التي يخير فيها المشتري من المواد السابقة إذا قبض المشتري المبيع مع علمه بأنه ناقص لا يخير في الفسخ بعد القبض نعم لا خيار له بالفسخ مع علمه لأن قبضه ظاهر في رضاه بالعقد و لكن له حق المطالبة بالنقيصة كما ان دفع البائع مع علمه بالزيادة لا يمنعه من الرجوع به و هو اعلم بقصده ان قال قصدت الأمانة أو غير ذلك.

ص: 192

فلوها و عدم دخوله فقد يدخل في عرف قوم و قد يخرج في عرف آخرين ثم ان تخلف الداخل في المبيع عند الإطلاق من حيث انه يوجب الخيار فقط اوله المطالبة برد جزء ما يقابله من الثمن يرجع فيه الى العرف أيضاً فإن كان عندهم بمنزلة الجزء الحقيقي كان له قسط من الثمن كالميزاب أو الباب مثلا و الا فليس الا الخيار، و بهذا يتضح أكثر ما ذكر في هذا الفصل من المواد و ما ينبغي ان يقال فيها على الإجمال، و الى هنا انتهى الباب الثاني من أبواب البيوع المسطورة في (المجلة) و به يتم الجزء الأول من هذا الكتاب (التحرير)، و يليه إن شاء اللّٰه (الجزء الثاني) و يكون اوله (الباب الثالث) في المسائل المتعلقة بالثمن و كان العزم على إنهاء أبواب البيع كلها في هذا الجزء الذي بدأنا فيه اوليات شوال سنة 1359 و بلغنا الى هذا المقام بأقل من شهرين و قد تجاريا طبعه و تأليفه معاً في زمن واحد، و قد انتهزنا سويعات إلقاء هذه الخواطر للنشر من أنياب النوائب و حوادث الأيام و كوارث الآلام و الأسقام و تراكم الأشغال و المزعجات الروحية و البدنية و على كل فالمنة للّٰه وحده و هو حسبنا و نعم الوكيل.

ص: 193

ص: 194

أشبه شي ء بالخرافة و الهذيان، و إذا وفق اللّٰه سبحانه لتأليف الأجزاء الباقية من هذا (التحرير)، فعسى ان نتعرض لذكر النافع من هذا الكتاب فان فيه فوائد مطمورة في التوافه طمور الدر في المزابل، و هذا الكتاب عند الجمهور أشبه ما يكون بكتاب (القواعد) للشهيد الأول عند الإمامية و لكن ليس في كتاب (القواعد) احكام الجان و كثير من أمثالها من الفروع السخيفة و الفروض النادرة التي لعلها تقع و ربما لا تقع في الدهر و لا مرة، و على كل ذلك فشكر اللّٰه مساعيهم، و أثابهم على نياتهم و أعمالهم، فقد جدوا و اجتهدوا، و نفعوا و أفادوا، و نسئله ان يختم لنا بالحسنى انه ولي الإحسان، و آخر دعواهم ان الحمد للّٰه رب العالمين و قد وافق ختامه بقلم مؤلفة الضعيف العاجز.

محمد الحسين آل كاشف الغطاء صباح الجمعة.

27 ذي قعدة الحرام سنة 1359